[ 王克先 ]——(2021-12-2) / 已閱5089次
試論公共場所隱私權保護的邊界
---以公共場所拍攝人的形象為例
王克先 陳柳怡 浙江新時代律師事務所
一、隱私權保護沿革
一個多世紀前，美國兩位年輕律師薩繆爾D•沃倫和路易斯D•布蘭戴斯（后來成為聯邦最高法院的大法官）在《哈佛法律評論》1890年第4期共同署名發表了著名的《隱私權》一文，從此揭開了隱私權保護的新篇章，將隱私權理論探究與制度建構問題引入了法律研究與法律實踐。
關于隱私權，國內首位研究隱私權保護的學者張新寶教授認為：隱私權是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權。[1]
在我國，有關隱私權保護最早的法條是《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年4月2日起試行）第140條，該條依托名譽權保護隱私；《治安管理處罰法》（2006年3月1日起施行）第42條第(六) 項則從行政法的角度規定了對隱私權的保護；隱私權被正式明確列為獨立的權利始于《侵權責任法》（2010年7月1日起施行）；《民法總則》（2017年10月1日起施行）中隱私權再次被提及；《民法典》（2021年1月1日起施行）則設專章對隱私權保護進行了規定，首次明確了隱私、隱私權的含義并列舉了侵犯隱私權的行為類別。
《民法典》第1032條第二款對隱私的定義：隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。
《民法典》第1032條第一款規定，自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權。
《民法典》第1033條則規定了侵犯隱私權的行為類型：
（一）以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧；
（二）進入、拍攝、窺視他人的住宅、賓館房間等私密空間；
（三）拍攝、窺視、竊聽、公開他人的私密活動；
（四）拍攝、窺視他人身體的私密部位；
（五）處理他人私密消息；
（六）以其他方式侵害他人的隱私權。
該條同時規定法律另有規定或權利人明確同意除外。
本文僅分析公共場所拍攝自然人形象的隱私權保護，也就是在公共場所侵害身體隱私如何保護。通常而言，身體隱私是指不愿向他人公開的身體部位，尤其是性器官、有殘疾的部位等。
根據《民法典》規定，隱私權應為自然人享有的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息，受到法律保護的權利。應特別注意的是，權利主體只限于自然人，權利特征是個人私密。
二、公共場所的界定
張新寶教授認為，公共場所，是指根據該場所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大眾進行活動的空間。[2] 張民安教授認為，所謂公共場所，是指允許社會公眾隨意進入的所有場所。任何場所，無論是一個社會公眾進入還是多個社會公眾進入，無論是社會公眾進入場所的目的是什么，只要社會公眾能夠隨意進入，即為公共場所。[3]
張民安教授認為，所謂場所，是指他人或者公民享受生活或者從事活動的處所或者空間。[4]從物質上說是以建筑物、構筑物及占使用的土地為最基本的構成因素，如何區分這些建筑物、構筑物及占用的土地為公共場所或私人空間，張新寶教授提出的公共場所概念極有借鑒意義，也就是說區分是否公共場所的核心是場所的用途。按此標準公路、街道、廣場、公園、景區等是典型的公共場所，賓館、酒家、商場、電影院、圖書館、娛樂場所等也是公共場所，但被他人租用的空間、處所等在租用期間成為私人空間。當然，公共場所內那些特定場所如公共廁所、商場試衣間等屬于私人空間自不必說。但本文只專注公共場所的隱私權保護問題，而不展開場所中那些屬于公共場所，哪些屬于公共場所內的私人空間的問題。
三、公共場所隱私權保護邊界的把握
“公共”與“隱私”似乎對立抵牾,即所謂“隱私止于門前”，長期以來的主流觀點看，一般來說公共場所是沒有隱私權保護可言的。應該說，該觀點是有其歷史背景和存在理由的，但是，在監控攝像頭、智能手機的高度發展和普及現狀下，令“隱私止于門前”的理念漸漸變得不合時宜，在無孔不入的拍攝設備包圍下，任何人在公共場所即便小心翼翼，也不能保證隱私不被泄露。況且，一個人選擇置身于公共場所,不等于其放棄了隱私權。從實證角度看，公共場所的隱私權保護已獲得支持，公共場所的隱私權保護絕非停留于理論，而已成為一種現實存在的權利。當然，仍有許多人質疑公共場所隱私權的正當性，因為它與我們對“公共場所”的認知相抵觸。
實踐中被認定為公共場所侵犯隱私權的行為，大量的是拍攝人們的私密部位也即侵犯身體隱私的行為。私密部位主要是指人們不愿讓他人看到的身體部位，主要是指人們用胸罩、背心、內褲等遮蓋的身體部位，還包括人們因為受傷、疾病、先天性等原因造成的與正常人不同的不愿被人看到的身體部位。
除此以外，如人的臉蛋、大腿不應該屬于私密部位，漂亮的臉蛋、修長的大腿往往是女性炫耀的資本。人們已經用胸罩、背心、內褲等遮蓋的私密部位更不能認為是私密部位，如果仍然認為是私密部位，那會造成一個尷尬狀況，在公共場所大家的眼光不知道向哪里看。
試問，夏日一個女性穿著暴露行走在商場里，一個陌生男性隨其后，在正常目光所及的角度用手機拍攝女性，這個男的是否侵犯了女性的隱私？
答案是否定的，理由是，隱私權的特征之一是隱私的范圍是可以由權利人自行決定的。女性身處公共場所，只要不違反法律，穿著暴露可以認為其放棄了暴露部份的身體個人特征的隱私保護，這符合《民法典》規定的隱私權利人明確同意除外的原則。但此時肖像權仍然是存在的，被拍攝者可以據此要求對方刪除圖片，如果拍攝的不是臉部，則連肖像權保護也談不上。
有人認為，“我可以騷，你不能擾”，但問題是，正常角度的拍攝，并不是一種主動的擾，只是被動的在一般正常目光所及的角度，接受顯露出來的部位的光線，拍攝等同于目光，不能視為主動的行為。這種情況下未經權利人同意進行拍攝也不能定性為“偷拍”。
誠然，拍攝者如從非一般正常目光所及的角度拍攝，如從裙底從上往上拍攝，從頭頂上往下拍攝，顯然都是典型的《治安管理處罰法》第42條第（六）項規定的“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的”的行為。
對于故意裸露私密部位的則屬于《治安管理處罰法》第44條規定的“在公共場所故意裸露身體”的違法行為，即使私密部位被人拍攝也不是侵犯隱私權的受害者。
（以上分析僅限于拍攝，不涉及拍攝后的散布）。
四、侵犯隱私權案件的實證分析
1、《無錫日報》記者街拍了一對男女挽手在寒風中依偎的照片，刊登在該報2010年12月16日頭版。照片中的男子隨后投訴報社將他和情人私會的照片登上頭版，導致其妻子見報后大怒，認為報社侵犯其隱私權，要求賠償損失。
筆者認為，既然男子攜帶情人雙雙出現在公共場所, 視為其放棄隱私保護，理應自行承擔婚外情曝光的風險。況且遇到熟人,其“隱私”也有可能被曝光，故報社拍照登報不構成侵犯其隱私權。
2、2011年12月22日，一張“綿陽摸奶門”的監控照片在網絡上熱傳，有關隱私、道德等相關話題也在網絡上引發了激烈地討論。監控照片上能清晰看到，一中年男子駕駛一輛車牌為川B•Y0008的轎車，左手控制方向盤、右手探入坐在副駕駛位子的年輕女子胸部。
筆者認為，由于當事人身處公共場所作出不雅行為，視為其放棄隱私保護，又是因為超速被拍，所以拍照并沒有構成對當事人隱私的侵犯。當然，監控拍照是為交警處罰駕駛員提供依據，任何單位和個人都沒有權利將監控照片通過網絡進行公眾傳播。
3、2014年7月21日，一篇名為“電梯驚現撒尿女”的網帖出現在四川瀘州某論壇。帖中出現了兩張小區電梯視頻監控的截圖，截圖中是一名女子正蹲在電梯里撒尿，并清晰地顯示出了這名女子的臉部。據悉，這兩張截圖是從瀘州古藺縣雙水岸小區監控室中流傳到網上。該網帖一經發布，就引起了網友們的強烈反響。
筆者認為，從照片獲取而言，小區電梯屬于公共場所，“撒尿女”在電梯里撒尿，完全是對隱私的自我放棄，此時已無什么“隱私”可言，不構成侵犯隱私權。對于監控照片上傳網絡，物業管理公司表示，曝光不妥，將調查并對責任人處分。
4、2016年4月30日，杭州的何小姐到海南度假，在博鰲海邊玩罷風箏沖浪，穿著比基尼，蓋著毛巾在沙灘上休息時，被臺灣游客許先生用微型照相機拍下了雙腿之間的隱私部位照片。何小姐發現被許先生偷拍時，便當場要求他將照片刪掉，但許先生只是笑嘻嘻地走了。當日晚上8時許，許先生將照片發到了一個有128人的微信群中。何小姐經多次交涉，要求許先生刪除照片并道歉未果后，于5月1日下午2時許報了警。博鰲派出所民警調查取證后，于5月2日凌晨對許先生作出了罰款500元的行政處罰。許先生書面向何小姐道歉。何小姐認為派出所的處罰過輕。
對何小姐的質疑，博鰲派出所王警官表示，由于許先生所偷拍的照片并未拍到何小姐的臉，也不是裸照，并且只發在了一個有128人的朋友圈內，并未再通過其他渠道傳播，因此警方認為許先生的行為屬于情節輕微，所以對其作出了罰款500元的處罰決定。
筆者認為，許先生在一般正常目光所及的角度拍攝，不屬于偷拍他人隱私，何小姐雙腿之間的部位在他人一般正常目光所及的角度能夠拍攝到，是她自已的原因，況且何小姐雙腿之間顯示的不是裸體，穿著內褲的隱私部位并非法律保護的私密部位。故許先生的行為是否屬于《治安管理處罰法》第42條第（六）項規定的“偷拍他人隱私”值得商榷。
5、2021年9月12日19時40分許，乘客徐某（男）在上海軌道交通6號線車廂內用手機拍攝乘客徐某某（女）隱私部位，女子發現自己被偷拍，當場喝止拍攝者，后徐某刪除了拍攝的照片。據上海軌交警方通報，徐某已被行政拘留。從網上熱傳視頻的畫面看，應該是女士穿了相對低胸的衣服，男的偷拍胸部，從對話看似乎是男的高舉手機拍攝。
筆者認為，雖然徐某舉高手機往下拍攝，而非一般正常目光所及的角度拍攝，行為不妥，但從畫面看，徐女士穿著緊身背心沒有可保護的隱私，徐某的行為是否屬于《治安管理處罰法》第42條第（六）項規定的“偷拍他人隱私”值得商榷。
6、2021年9月15日即湖北工業大學一名大一新生在報到入學的第二天晚，該大一新生在操場上用手機去偷拍女同學的裙底。被同學抓了現行，學校保衛部人員很快趕到現場。男生及家長同意自動退學，9月16日就離開了學校。
筆者認為，大一新生用手機在裙底拍攝，而非一般正常目光所及的角度拍攝，應認定為侵犯隱私權的行為。
注：
[1] 張新寶：《隱私權的法律保護》，群眾出版社，1997年4月第1版第21頁；
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