[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已閱3338次
評(píng)張明楷《刑法學(xué)》第六版下集（五）
“特別要注意的是，不能因?yàn)榭陀^上存在交易關(guān)系，就否認(rèn)詐騙罪的成立。例如，甲將裝著磚頭的計(jì)算機(jī)紙箱冒充計(jì)算機(jī)出賣給他人的，成立詐騙罪；同樣，乙將二手計(jì)算機(jī)冒充新計(jì)算機(jī)出賣給他人的，也成立詐騙罪。不能認(rèn)為，甲因?yàn)闆]有交易行為才能成立詐騙罪，乙因?yàn)橛薪灰仔袨槎怀闪⒃p騙罪。磚頭也是財(cái)物，只是價(jià)值低廉而己。顯然，要想從交易成本、差價(jià)等方面劃定所謂的詐騙罪與民事欺詐的界限，是不現(xiàn)實(shí)的。基于同樣的理由，下列行為均成立詐騙罪：（1）不符合購買經(jīng)濟(jì)適用房的條件，利用虛假資料騙購經(jīng)濟(jì)適用房的（數(shù)額按經(jīng)濟(jì)適用房與商品房的差價(jià)計(jì)算）；（2）將無產(chǎn)權(quán)或者小產(chǎn)權(quán)房冒充有產(chǎn)權(quán)或者大產(chǎn)權(quán)房出賣的；（3）將使用多年的汽車冒充新車出售的；（4）將已被全部開采并無礦藏的礦山冒充有礦藏的礦山（采礦權(quán)）出賣給他人，或者將低質(zhì)礦山冒充高質(zhì)礦山出賣給他人的，等等”
評(píng)述：
只要雙方存在真實(shí)的交易，客觀上排除了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，主觀上排除了非法占有的目的，不可能成立合同詐騙罪。這是確定無疑的。所謂真實(shí)的交易，意味著雙方真實(shí)身份，交易對(duì)象質(zhì)量和數(shù)量、對(duì)價(jià)、付款方式、交貨方式等諸多方面，絕大部分都是真實(shí)的。在這種情形下，即使一方存在欺詐，亦不影響雙方真實(shí)交易關(guān)系，可以走民事救濟(jì)渠道救濟(jì)即可，不需要刑法介入。基于此，上述所例四種情形，均不構(gòu)成合同詐騙罪。
“例如，張某與萬某從事手機(jī)維修業(yè)務(wù)，肖某、李某、向某從事手機(jī)銷售業(yè)務(wù)。2017年5月，張某向肖某、李某、向某、萬某提出，由肖某、李某、向某在某網(wǎng)絡(luò)商城購買手機(jī)，交由自己和萬某更換手機(jī)主板后，又利用平臺(tái)‘7天無理由退貨’的規(guī)則向網(wǎng)絡(luò)商城退貨。張某承諾事后每部手機(jī)支付給肖某、李某、向某200元。2017年5月30日至7月3日，肖某、李某通過該網(wǎng)絡(luò)商城購買27部手機(jī)。后由張某、萬某將此27部手機(jī)的主板更換為其從他處購買的廢舊主板后，又向該網(wǎng)絡(luò)商城申請(qǐng)退貨退款，張某則將換下的手機(jī)主板出售牟利。在本書看來，張某等人的行為不構(gòu)成盜竊罪。這是因?yàn)椋I竊罪的對(duì)象只能是他人占有的財(cái)物，而不可能是自己占有的財(cái)物。在肖某、李某通過該網(wǎng)絡(luò)商城購買27部手機(jī)后，肖某、李某、向某等人就已經(jīng)占有了上述手機(jī)，并且取得了手機(jī)的所有權(quán)。在這種情況下，即使他們將這些手機(jī)全部毀壞，也不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。基于同樣的理由，張某、萬某將此27部手機(jī)的主板取下時(shí)，只是將自己所有和占有的手機(jī)主板取下，而不是將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有，當(dāng)然也不可能構(gòu)成盜竊罪。‘7天無理由退貨’，只是意味著張某等人在7天內(nèi)可以隨時(shí)無理由退貨，并不表明他們?cè)谌〉檬謾C(jī)后沒有占有手機(jī)，故不能認(rèn)定張某等人對(duì)手機(jī)‘始終處于輔助占有狀態(tài)’。況且，就手機(jī)這種體積小的產(chǎn)品而言，即使肖某等人沒有支付貨款，也應(yīng)認(rèn)定其事實(shí)上占有了手機(jī)。另外，張某等人的不法行為是將更換了主板的手機(jī)冒充原手機(jī)退貨，使商家誤以為其退回的是原手機(jī)，進(jìn)而將貨款退還給張某等人，這完全符合詐騙罪的構(gòu)造。張某等人所騙取的不是手機(jī)，也不是手機(jī)主板，而是退貨款。或許有人認(rèn)為，張某等人隱瞞了購買手機(jī)后更換主板再退貨的內(nèi)心想法，使商家出賣了手機(jī)，如果商家知道真相就不會(huì)出賣手機(jī)，因而張某等人對(duì)手機(jī)本身構(gòu)成詐騙罪。但這種觀點(diǎn)難以成立。倘若持這一觀點(diǎn)，那么，張某等人在取得手機(jī)時(shí)就已經(jīng)構(gòu)成詐騙既遂。這顯然不合適。因?yàn)閺埬车热嗽谌〉檬謾C(jī)時(shí)支付了對(duì)價(jià)，在此階段商家的目的得以實(shí)現(xiàn)，沒有任何財(cái)產(chǎn)損失。換言之，商家的財(cái)產(chǎn)損失是因?yàn)閺埬车热送素浽斐傻模皇窍惹暗馁徺I行為造成的。所以，只能認(rèn)為張某等人對(duì)退貨款構(gòu)成詐騙罪。”
評(píng)述：
該案構(gòu)成合同詐騙罪，不構(gòu)成詐騙罪。張教授上述案例分析，邏輯錯(cuò)亂，一塌糊涂。犯罪對(duì)象都搞錯(cuò)了；對(duì)網(wǎng)絡(luò)購物流程缺乏了解，沒有考慮第三方支付平臺(tái)參與其中；認(rèn)為騙取的是退貨款，虛增了犯罪金額。
本案騙取的是手機(jī)主板，犯罪金額應(yīng)以手機(jī)主板的價(jià)值計(jì)算。‘7天無理由退貨’是網(wǎng)絡(luò)購物的交易慣例，是雙方買賣交易合同成立條件之一。事實(shí)上，當(dāng)肖某、李某、向某從網(wǎng)絡(luò)商城手機(jī)銷售商即賣方下單購買手機(jī)，先是由手機(jī)購買人即買方，將手機(jī)貨款支付給網(wǎng)絡(luò)商城，由網(wǎng)絡(luò)商城平臺(tái)暫時(shí)代為保管，并立即通知賣方向買方發(fā)貨，買方收到手機(jī)后，有7天時(shí)間可以無理由退貨。一旦買方?jīng)Q定退貨，網(wǎng)絡(luò)商城負(fù)責(zé)代管的手機(jī)款，就不會(huì)支付給賣方，賣方收到買方退回的手機(jī)，目測(cè)檢視無誤后，通知網(wǎng)絡(luò)商城退回手機(jī)貨款給買方。顯然，行為人并不是騙取退回款。退回款本來就是肖某、李某、向某作為貨款支付給網(wǎng)絡(luò)商城代為保管的，是行為人自己的。
從下單，發(fā)貨，收貨，退貨，退款，整個(gè)過程都是雙方手機(jī)買賣合同簽訂、履行、解除的交易過程。交易合同被取消之前，行為人將手機(jī)的主要零部件即主板拆卸下來，將廢舊主板安裝上去，然后依據(jù)7天無理由退貨條款，解除雙方買賣合同，使賣方不得不收回先前銷售的手機(jī)。賣方收到退回的手機(jī)后，往往只檢查手機(jī)外觀、外包裝，是否為原物原包裝，一般不會(huì)檢查手機(jī)內(nèi)部的主板。一旦未能發(fā)現(xiàn)主板被調(diào)包，誤認(rèn)為買方退回了發(fā)貨出去的手機(jī)，就會(huì)通知網(wǎng)絡(luò)商城取消手機(jī)交易，退還手機(jī)貨款。行為人就是利用賣方檢查退貨的漏洞，瞞天過海的。賣方實(shí)際遭受經(jīng)濟(jì)損失，是手機(jī)新主板。應(yīng)通過物價(jià)鑒定，確定合同詐騙罪的犯罪金額。
“將他人財(cái)物當(dāng)作自己的財(cái)物出賣給第三者的，成立盜竊罪，同時(shí)觸犯詐騙罪。例如，甲見外地人來本地買樹，便將同村乙家（均在外地打工）價(jià)值近萬元的活樹賣給外地人。‘沒有處分權(quán)卻擅自出賣他人的所有物，讓不知情的買主搬走財(cái)物的場(chǎng)合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。在這種場(chǎng)合，行為人自己竊取財(cái)物，與將該財(cái)物交付給第三者，在實(shí)體上是相同的，故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的（只是行為人節(jié)省了兩次轉(zhuǎn)移財(cái)物的勞力）。’問題是，甲的行為是否同時(shí)對(duì)買樹人成立詐騙罪（想象競(jìng)合）？甲無疑欺騙了買樹人，使買樹人誤以為樹為甲所有，進(jìn)而向甲支付了對(duì)價(jià)。所以，關(guān)鍵在于買樹人是否存在財(cái)產(chǎn)損失。根據(jù)無權(quán)處分完全有效說，買樹人通過支付對(duì)價(jià)獲取樹是有效的，因而沒有財(cái)產(chǎn)損失，甲對(duì)其不成立詐騙罪。根據(jù)無權(quán)處分無效說，買樹人是否存在財(cái)產(chǎn)損失，取決于所有權(quán)人事后是否追認(rèn)以及行為人事后是否取得處分權(quán)。本書認(rèn)為，甲的行為同時(shí)觸犯了詐騙罪，因?yàn)楦鶕?jù)目的失敗論，買樹人雖然支付了對(duì)價(jià)卻未能買到?jīng)]有瑕疵的樹，故仍然存在財(cái)產(chǎn)損失。但是，由于甲只實(shí)施了一個(gè)行為，宜認(rèn)定為想象競(jìng)合，從一重罪處罰。”
評(píng)述：
本案只構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成詐騙罪。行為人將他人財(cái)物盜賣給買樹人，侵害了他人財(cái)物所有權(quán)。行為人對(duì)買樹人，是存在欺詐行為。不過，雙方有真實(shí)的交易，買樹人支付了樹的對(duì)價(jià)，獲得了樹木，行為人沒有造成買樹人任何財(cái)物損失。故對(duì)買樹人不成立詐騙罪，全案不成立想象競(jìng)合犯。
《刑法學(xué)》第六版最常見、最嚴(yán)重的問題，就是根據(jù)理論學(xué)說定罪。同一個(gè)案例，根據(jù)甲理論，認(rèn)定A罪或者無罪，根據(jù)乙理論，認(rèn)定B罪或者無罪。還美其名叫做充分說理。使用理論學(xué)說，取代罪刑法定。這就是刑法教義學(xué)的全部實(shí)質(zhì)。刑法教義學(xué)，破壞法律剛性，變相隨心所欲。對(duì)于玩弄權(quán)術(shù)的人而言，當(dāng)然是最愛。這就是法學(xué)家容易成為統(tǒng)治者附庸的根源之所在。
必須牢牢記住：一個(gè)案例，有罪無罪，此罪與彼罪，結(jié)論都必須是依事實(shí)依證據(jù)予以證明，而不是依理論學(xué)說論證得出。也就是說，在實(shí)務(wù)中，所有的理論學(xué)說，都是空氣，都是沒有意義的。凡是借助理論學(xué)說得出結(jié)論的，出錯(cuò)概率不低于百分之五十。
“行為人甲偽造相關(guān)證件將乙的不動(dòng)產(chǎn)盜賣給不知情的丙，對(duì)乙的不動(dòng)產(chǎn)（產(chǎn)權(quán)）成立盜竊罪，對(duì)丙的購買款成立詐騙罪。由于只有一個(gè)行為，故應(yīng)認(rèn)定為想象競(jìng)合，從一重罪處罰。在本書看來，不管丙是否取得了不動(dòng)產(chǎn)登記，都不影響甲對(duì)丙成立詐騙罪（獲得穩(wěn)定合法產(chǎn)權(quán)的目的沒有實(shí)現(xiàn)）。如果丙知情，則甲對(duì)丙不成立詐騙罪，丙與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯。”
評(píng)述：
本案?jìng)卧煜嚓P(guān)證件，將乙的不動(dòng)產(chǎn)盜賣給不知情的丙，只構(gòu)成合同詐騙罪。即使不動(dòng)產(chǎn)登記部門上當(dāng)受騙，為丙進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更登記。隨著本案案發(fā)，登記會(huì)被撤銷。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，在物理空間上無法實(shí)現(xiàn)，違背房主意志，非法轉(zhuǎn)移占有，不可能成立盜竊罪。這是符合社會(huì)的普遍觀念和社會(huì)常識(shí)的。
“例如，甲在公共汽車上扒竊了A的一個(gè)小包，將包中的現(xiàn)金取出后，將存折拋棄在垃圾堆，乙撿拾存折后猜出密碼，從銀行柜臺(tái)取出現(xiàn)金。根據(jù)所謂按照主行為認(rèn)定行為性質(zhì)的觀點(diǎn)，對(duì)乙的行為只能得出無罪的結(jié)論（或者充其量認(rèn)為成立侵占罪）。這明顯不合適。換言之，對(duì)乙的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。”
評(píng)述：
所謂按照主行為認(rèn)定行為性質(zhì)，也是按照理論學(xué)說定罪，認(rèn)定為無罪或者侵占罪，都是違背罪刑法定原則的。本案乙冒充A去銀行柜臺(tái)取款，實(shí)際上就是假冒A與銀行進(jìn)行交易，騙取了A的銀行存款，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
“行為人正常大量用電后，在電力公司人員即將按電表收取電費(fèi)時(shí)，產(chǎn)生不繳或者少繳電費(fèi)之念，使用不法手段將電表顯示數(shù)調(diào)至極小額度，使收費(fèi)人員誤以為行為人沒有用電，從而免除了行為人的電費(fèi)繳納義務(wù)的，成立詐騙罪。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，電力公司不存在電力返還請(qǐng)求權(quán)，只有貨款（電費(fèi)）請(qǐng)求權(quán)。行為人所騙取的不是電力本身，而是對(duì)方的電費(fèi)請(qǐng)求權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益。行為人為了不繳或者少繳電費(fèi)，事先采用不法手段，使電表停止運(yùn)行的，所竊取的是電力本身，成立盜竊。上述兩種情形不宜混淆。”
評(píng)述：
這種篡改電表讀數(shù)的，或者使用技術(shù)手段讓電表停止或者緩慢運(yùn)行的，都是一回事，都是竊取電能。等到抄表員來抄電表之前，將用電數(shù)人為調(diào)至極小的數(shù)字，那么先前已經(jīng)使用的電能，其中被隱匿的部分，就屬于盜竊的。抄表員來查表登記之前，行為人已經(jīng)盜竊既遂并使用完了，何談事后能夠成立詐騙罪？所謂免除行為人的電費(fèi)繳納義務(wù)，更是主觀臆測(cè)，空穴來風(fēng)。因?yàn)殡娏就耆恢椋緵]有處分意識(shí)。
“例如，甲委托乙?guī)兔徺I彩票，并將200萬元匯入乙的賬戶，同時(shí)將自己選中的10組彩票號(hào)發(fā)給乙代買。甲讓乙每天購買4000元的彩票（每組彩票400元）。但乙實(shí)際上每天只購買其中的5組彩票，將剩余的2000元據(jù)為己有。就此而言，乙的行為成立侵占罪。但是，根據(jù)雙方約定，乙每天以記賬方式與甲核對(duì)余額，乙卻將自己每天侵占的2000元記入購買額，使甲誤以為乙每天購買了4000元的彩票，因而沒有要求乙歸還其侵占的款項(xiàng)。就此而言，乙的行為成立對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益（返還請(qǐng)求權(quán)）的詐騙罪。由于兩個(gè)行為實(shí)質(zhì)上侵害的是一個(gè)財(cái)產(chǎn)，故屬于包括的一罪，應(yīng)以詐騙罪論處。又如，行為人接受委托代為保管他人財(cái)物，非法將財(cái)物占為己有后，在被害人請(qǐng)求返還時(shí)，行為人使用暴力脅迫等足以壓制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返還義務(wù)的，觸犯了搶劫罪（搶劫對(duì)象為財(cái)產(chǎn)性利益）。對(duì)此，應(yīng)作為狹義的包括的一罪，從一重罪論處。”
評(píng)述：
財(cái)產(chǎn)性利益解釋成為財(cái)物，是類推解釋，違反了侵財(cái)罪有關(guān)財(cái)物的明文規(guī)定。
甲虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，每天購買5組彩票，虛報(bào)10組，只成立合同詐騙罪，不成立侵占罪。行為人暴力手段逼迫他人免除返還代為保管財(cái)物的，只成立侵占罪，暴力手段并沒有取得任何財(cái)物，不構(gòu)成搶劫罪。財(cái)產(chǎn)性利益不能成為搶劫罪的犯罪對(duì)象。
“在郵遞員誤將乙的郵件準(zhǔn)備交付給甲時(shí)，甲明知不是自己的郵件卻偽裝成乙而簽收的，屬于詐騙；倘若甲誤以為是自己的郵件而簽收，發(fā)現(xiàn)后拒不退還的，則是侵占。取款人在銀行取款時(shí)，銀行職員多交付現(xiàn)金的案件時(shí)有發(fā)生。即使銀行職員在交付時(shí)要求取款人確認(rèn)，取款人明知多付了現(xiàn)金而不說明的，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定詐騙罪（取款人沒有作為義務(wù)）；取款人收取多付的現(xiàn)金后，銀行職員要求行為人返還多付的現(xiàn)金時(shí)，取款人采取欺騙手段使對(duì)方免除返回義務(wù)的，成立詐騙罪（對(duì)債權(quán)的詐騙罪）；取款人收取銀行職員多交付的現(xiàn)金后經(jīng)要求退還拒不退還的，則是侵占（對(duì)現(xiàn)金的侵占）”
評(píng)述：
第一案例，郵遞員都已經(jīng)準(zhǔn)備交付郵件了。可見，郵遞員是自己產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并處分郵件的。甲簽收時(shí)，盡管明知郵遞員出現(xiàn)了錯(cuò)誤，但是甲沒有提醒義務(wù)。簽收只是確認(rèn)送達(dá)程序。郵遞員并非因?yàn)榧讉窝b成乙簽收，才產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、交付郵件的。故甲并沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，所獲郵件不是騙取的，不構(gòu)成詐騙罪。
第二案例，客戶取款，銀行職員多支付現(xiàn)金的。第二案例與第一案例類似，第一個(gè)不構(gòu)成詐騙，第二個(gè)也不構(gòu)成詐騙。所謂客戶采取欺騙手段，其實(shí)就是銀行職員找上門去，而客戶被動(dòng)不承認(rèn)而己。所謂騙取銀行職員免除返還義務(wù)，成立詐騙罪（對(duì)債權(quán)的詐騙罪），根本無法證明。債權(quán)、財(cái)產(chǎn)性利益是概念，看不見，摸不著。通常情況下，不能證明債權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性利益被非法占有、非法轉(zhuǎn)移。再說，侵財(cái)罪明文規(guī)定為財(cái)物，不是財(cái)產(chǎn)性利益。因此，這種情形成立詐騙罪是荒謬的。
“行為人在實(shí)施詐騙等取得罪后，行為或者第三人完全可能就實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)產(chǎn)再實(shí)施詐騙等取得罪。例如，持卡人（詐騙犯）欺騙他人，使他人將款項(xiàng)匯入自己的儲(chǔ)蓄卡，然后從銀行柜臺(tái)取出現(xiàn)金。前后行為分別對(duì)他人的存款債權(quán)與銀行的現(xiàn)金成立詐騙罪，但由于最終只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，所以成立包括的一罪，從一重罪論處。再如，持卡人將自己的儲(chǔ)蓄卡交給他人使用（無電信詐騙的通謀），在他人實(shí)施電信詐騙后，通過掛失從銀行柜臺(tái)領(lǐng)取現(xiàn)金的，成立詐騙罪，而不是侵占罪，也不只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。又如，持卡人明知詐騙犯誤將詐騙所得匯入自己的儲(chǔ)蓄卡，仍然從銀行柜臺(tái)或者自動(dòng)柜員機(jī)中領(lǐng)取現(xiàn)金的，分別成立詐騙罪與盜竊罪。”
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