[ 曾杰 ]——(2022-1-6) / 已閱4027次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任
（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）
一直有觀點認為，認為二級分銷制度，因為沒有達到三級，因此不構成組織、領導傳銷活動罪，甚至不構成傳銷，這種錯誤觀點的來源在哪里？
在此，曾杰律師提前給出結論，傳銷背后的返利層級數量，根本不是認定傳銷犯罪的重點，只要有傳遞性返利，二級、三級都可以成為傳銷的手段，但是不代表它們一定就是傳銷，還需要結合平臺無限制的拉人頭制度，導致組織層級不斷的擴張，以此牟取非法利益，即會構成傳銷活動（而根據返利依據和目的不同，區分為團隊計酬的非犯罪傳銷和拉人頭的詐騙式傳銷）
本文將結合實際判例，相關法律法規定義以及司法實踐，對此問題進行詳細討論。
1.何謂二級分銷？
所謂的二級分銷，在分銷市場領域，一般是指商品銷售的上下級代理、分銷商之間，具有返利關系的層級只有兩級。比如某電商平臺的初始會員A，其通過分享二維碼，發展了下線B，B通過同樣的方式發展C，C發展了D。A發展了B之后，B的消費，算作A的業績（兩者是直推關系），A可以獲得相關的返利或者提成，此乃一級分銷。而B發展了C之后，C的消費，算作A和B的業績，A和B都可以獲得相應比例的傭金或者返利，此乃二級分銷；同理，C發展了D之后，D的業績，C和B可以獲得相應的傭金或者返利，A作為這里面最高層級（除平臺外）的會員，就不能獲得任何傭金和返利。也就是說，D之上，只有兩層級的人員獲得返利或者傭金，這就是典型的二級分銷，更精確的定義，可以稱之為二級返利分銷。
2.何謂傳銷中的層級？
而在當前傳銷活動的定義中，到底何謂層級？實際上，從目前司法實踐，日常討論較多的是兩種層級的定義，兩者經常被不明就里的公眾混淆，從而導致認識錯誤。
第一是推薦關系組織層級，即整個傳銷組織根據會員加入時間和推薦關系組成的金字塔結構的層級總數。
第二則是返利層級，即傳銷組織內部，相互具有返利關系的層級數量，比如直推，可以認定為一級分銷制度，間推，則屬于二級分銷，或者稱為二級返利。
3.二級分銷就可以避免傳銷問題？
答案是否定的。
由于2013年兩高一部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一點“關于傳銷組織層級及人數的認定問題”中，談到組織、領導傳銷活動罪的人數和數額標準問題時，表述是30人以上且層級在三層以上。由于這里定義了一個三層以上的標準，很多公眾就誤認為二級分銷由于沒有達到三級，就不會涉嫌傳銷。
此種觀點是完全錯誤的。
實際上，這只是對于二級分銷和傳銷定義的誤解，所謂的二級分銷，的確是指返利層級的二級，但是，在司法實踐中，組織、領導傳銷活動罪中對層級的定義，是組織層級，而非返利層級或者分銷層級。大量案例中，二級返利分銷模式如果和拉人頭、多層級金字塔結構、騙取財物等手段結合，就可以被認定為組織領導傳銷活動罪。
需要注意的是，這里的組織層級，就是指前文所述的ABCD~所有層級，ABC,BCD之間通過二級分銷模式鏈接在一起，整體構成了一個局部有返利關系的金字塔結構。
（在傳銷刑事案件中，一般能證明這種層級和人數的證據，比如相關傳銷人員關系圖，服務器傳銷人員上下線關系數據等等。）如果這個金字塔機構本身還是可以不斷的向下，向外發展，即有拉人頭的鼓勵機制，存在非法牟利結果，就符合《禁止傳銷條例》規定的傳銷活動定義，即其第二條規定“組織者或者經營者發展人員（拉人頭形成金字塔），通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬（層級返利），或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益（非法牟利），擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為�！�
4.《刑法》、司法意見和相關法規的定義
根據2013年兩高一部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一點“關于傳銷組織層級及人數的認定問題”中，其表述為“以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷組織，其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任�！�
可見，該司法意見對于層級的表述，是組織內部參與傳銷活動的人員，并沒有對于返利層級的表述。
而刑法對于組織、領導傳銷犯罪互動活動的定義，基本與司法意見一致，即“并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加”。因此，可以得出結論：
第一，所謂的層級在三層以上，是針對傳銷犯罪活動的刑事立案追訴標準的一種規定，并不是對于是否構成傳銷行為的定義。
第二，所謂的三層，是指參與人員的層級人數達到三層，而非返利層級的三層。
而根據《禁止傳銷條例》第七條對于傳銷違法活動的三種分類表述，也是強調“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入”，即有無限制拉人頭的模式設計，就可以構成拉人頭傳銷，入門費傳銷，團隊計酬式傳銷中的一種或幾種，并不要求層級達到多少。當然，組織層級達到三層以上是基本要求。
5.實際判例：
對于二級分銷構成組織領導傳銷活動罪的案件，比如廣東梅州(2018)粵1426刑初18號案，該案傳銷模式中，關于積分獎勵部分的設計，就屬于一種典型的二級分銷模式。而在該案中，相關被告人提出上訴的理由中，就認為自己屬于二級返利分銷，在層級上不符合組織、領導傳銷活動罪的三級以上標準，因此無罪。
但是本案一審、二審法院對此問題的回答，就是直接根據組織層級來判定該傳銷組織的層級人數（對與層級人數的認定，法院的理由是：被告人王某某在幫扶農商貿公司的創客ID為12897,推薦人ID為6809,在推薦關系組織結構中該用戶處于第20層,下線會員數為2240,下線層數為15,直推數為20,下線3層會員數為152。）
而根據公訴機關的指控和兩級法院的認定，也都認可該傳銷平臺是采用二級分銷模式進行的相關傳銷活動，但是這些并不會對傳銷犯罪行為的定性產生任何影響。（對此問題，法院認定：深圳市幫扶農商貿實業發展有限公司(以下簡稱幫扶農商貿公司)于2016年7月22日成立,此后,該公司假借“雙創”名義,進行虛假宣傳,蠱惑公眾投資加盟其“雙創幫扶”項目,以下線三級返利等高回報為誘餌,要求加入者實名注冊為創客會員,并購買1000元、5000元、10000元的初、中、高級雙創培訓課程,引誘加入者繼續發展下線投資加入,以發展人員的數量作為返利依據。該公司的創客會員分為普通創客、有效創客、優秀創客、代理創客四種,其中普通創客為免費實名注冊,不能發展會員,沒有任何福利;實名注冊為創客會員并購買相應培訓課程后,成為有效創客,可以作為推薦人向下發展會員,并享受積分返還、積分翻倍獎勵和下線三級返利(一級下線返還10%補貼金,二、三級下線各返還5%補貼金;2017年4月改為下線二級返利模式)。
6.總結：
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