[ 肖佑良 ]——(2022-1-18) / 已閱2210次
關(guān)于《刑事審判參考》第1291號(hào)案例的商榷意見(jiàn)
前言：法條對(duì)應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事實(shí)的普遍規(guī)律，是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對(duì)應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對(duì)應(yīng)的待辦案例。顯然，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問(wèn)題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過(guò)是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情及裁判結(jié)果
被告人胡宗友、李仲達(dá)于1999年相識(shí)后同居。2015年11月至2016年8月15日間，胡宗友與李仲達(dá)利用租賃的宜賓市建設(shè)路72號(hào)、74號(hào)、80號(hào)門(mén)面以及胡宗友自購(gòu)的建設(shè)路62號(hào)門(mén)面經(jīng)營(yíng)按摩店。經(jīng)營(yíng)期間，二被告人相繼招募牟永某、陳正某、陳澤某等人從事賣(mài)淫活動(dòng)。二被告人與上述賣(mài)淫女約定按80元提20元，100元提30元，120元至150元提40元、400元至600元提100元的比例進(jìn)行提成，同時(shí)負(fù)責(zé)賣(mài)淫女的吃、住。為使其從事的賣(mài)淫活動(dòng)更加隱蔽，二被告人還相繼租賃了位于宜賓市建設(shè)路66號(hào)1單元2樓3號(hào)，3樓8號(hào)及2單元2樓6號(hào)的租住房給上述賣(mài)淫女從事賣(mài)淫活動(dòng)。在此期間，二被告人每月獲利共6000余元。胡宗友負(fù)責(zé)店內(nèi)的各項(xiàng)管理，李仲達(dá)協(xié)助胡宗友管理，并在賣(mài)淫女從事賣(mài)淫活動(dòng)時(shí)負(fù)責(zé)通風(fēng)報(bào)信。2016年8月15日中午，賣(mài)淫女牟永某與嫖客陳旋在建設(shè)路66號(hào)1單元2樓3號(hào)從事賣(mài)淫活動(dòng)時(shí)，因嫖資糾紛被陳旋殺害（2017年8月16日，宜賓市中級(jí)人民法院以故意殺人罪判處陳旋無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身）。公安機(jī)關(guān)在查處牟永某被殺害案件時(shí)，二被告人自動(dòng)投案，主動(dòng)供認(rèn)了組織他人賣(mài)淫的犯罪事實(shí)。
一審法院認(rèn)為，被告人胡宗友、李仲達(dá)于2014年6月起開(kāi)始直至案發(fā)，利用自有房屋和通過(guò)長(zhǎng)期租賃數(shù)套房屋，相繼招募、管理牟永某等多名賣(mài)淫女從事賣(mài)淫活動(dòng)，從中牟利的行為己構(gòu)成組織賣(mài)淫罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不當(dāng)，予以糾正。鑒于公訴機(jī)關(guān)不同意補(bǔ)充或者變更起訴在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的可能影響定罪的新事實(shí)，依法僅就二被告人從2015年11月起至案發(fā)的組織賣(mài)淫事實(shí)予以定罪量刑。在共同犯罪中，胡宗友起主要作用，是主犯；李仲達(dá)起次要作用，是從犯，依法予以從輕處罰。案發(fā)后，胡宗友、李仲達(dá)自動(dòng)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首。一審以被告人胡宗友犯組織賣(mài)淫罪，判處有期徒刑八年，并處罰金十二萬(wàn)元，以被告人李仲達(dá)犯組織賣(mài)淫罪，判處有期徒刑六年，并處罰金六萬(wàn)元。
一審宣判后，被告人胡宗友、李仲達(dá)不服，以其行為不構(gòu)成組織賣(mài)淫罪，僅構(gòu)成容留賣(mài)淫罪等理由提出上訴。
宜賓市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審無(wú)異。
宜賓市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人胡宗友、李仲達(dá)為牟取非法利益，通過(guò)提供食宿、門(mén)店招嫖、定點(diǎn)賣(mài)淫、約定分成等方式對(duì)賣(mài)淫女進(jìn)行管理，組織多名賣(mài)淫女進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)的行為己構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確。賣(mài)淫女牟永某在賣(mài)淫違法活動(dòng)期間被嫖客殺害，但原審人民法院未予認(rèn)定二被告人的組織賣(mài)淫行為與賣(mài)淫女牟永某的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，對(duì)此未予評(píng)價(jià)，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
1、賣(mài)淫女在實(shí)施賣(mài)淫違法行為時(shí)被嫖客殺害的，能否認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”？
2、二審法院對(duì)一審判決未認(rèn)定的加重量刑情節(jié)，該如何處理？
三、裁判理由
（一）賣(mài)淫女在實(shí)施賣(mài)淫違法行為時(shí)被嫖客殺害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”
《涉賣(mài)淫刑案解釋》第二條規(guī)定了組織賣(mài)淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的六種情形。根據(jù)該條第五項(xiàng)的規(guī)定，造成被組織賣(mài)淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”。如何解理該條文中的“其他嚴(yán)重后果”？首先，這里的嚴(yán)重后果不是基于組織者的故意行為。如果是組織者的故意行為，則應(yīng)當(dāng)依照刑法三百五十八條第三款的規(guī)定，以故意殺人罪、故意傷害罪等對(duì)組織者實(shí)施數(shù)罪并罰。其次，理解該條文中的“其他嚴(yán)重后果”的內(nèi)涵和處延，應(yīng)當(dāng)依照體系解釋的方法。體系解釋是刑法解釋方法之一，其目的在于避免斷章取義，以便實(shí)現(xiàn)刑法或者刑法條文內(nèi)部的協(xié)調(diào)與平衡。因?yàn)椤胺蓷l文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的的所有條文的整體之中才顯出真正的含義，或者它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義。有時(shí)把它與其他條文——其他法令或者同一法典的其他條款—一比較，其含義也就明確了”。對(duì)不明確的規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過(guò)明確的規(guī)定來(lái)考查其含義。因此，對(duì)“其他嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)基于罪刑法定原則的要求，按照體系解釋方法，遵循同類(lèi)解釋的規(guī)則進(jìn)行。據(jù)此，我們認(rèn)為，這里的“其他嚴(yán)重后果”是指與嚴(yán)重殘疾、死亡基本同質(zhì)的后果，如造成被害人精神病致不能生活自理的，造成多人重傷的，等等，而不是沒(méi)有任何范圍約束的嚴(yán)重后果。最后，這里的“其他嚴(yán)重后果”，必須是被害人即賣(mài)淫女在賣(mài)淫期間發(fā)生的，且該嚴(yán)重后果與賣(mài)淫活動(dòng)有緊密的因果或者條件關(guān)系。
就本案而言，賣(mài)淫女牟永某于2016年8月15日在進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng)時(shí)，因嫖資糾紛被嫖客陳旋殺害。在該案中，賣(mài)淫女的死亡既非其自殺引起，也非被告人胡宗友、劉仲達(dá)所實(shí)施，但發(fā)生在其從事賣(mài)淫活動(dòng)期間，且因嫖資糾紛而引發(fā)，因此，與賣(mài)淫活動(dòng)有著刑法意義上的緊密聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重后果”。
（二）二審法院對(duì)一審判決未認(rèn)定的加重量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依照上訴不加刑的原則作出裁判
上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判被告人提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項(xiàng)審判原則。該原則不僅是被告人在審判階段行使辯護(hù)權(quán)的重要保障，更是第二審人民法院確保審判質(zhì)量的重要條件。實(shí)踐中，貫徹上訴不加刑原則，主要是要防止借發(fā)回重審之機(jī)，由一審法院在重審時(shí)加重對(duì)被告人判處的刑罰。為此，刑事訴訟法第二百三十七條第一款明確規(guī)定，“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。
本案中，賣(mài)淫女牟永某在被告人胡宗友、李仲達(dá)組織賣(mài)淫活動(dòng)期間因嫖資糾紛被嫖娼人員陳旋殺害。該事實(shí)一審法院的判決書(shū)也予以認(rèn)定，但并未據(jù)此認(rèn)定胡宗友、李仲達(dá)所犯組織賣(mài)淫罪構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。因此，一審認(rèn)定的事實(shí)是清楚的，二審法院即使發(fā)回重新審判，一審法院也無(wú)法將“賣(mài)淫女牟永某被殺害”一節(jié)作為新的事實(shí)對(duì)待，公訴機(jī)關(guān)對(duì)此也不存在補(bǔ)充起訴的問(wèn)題。因此，對(duì)二被告人組織賣(mài)淫“情節(jié)嚴(yán)重”的問(wèn)題，二審法院既不能直接對(duì)二被告人加刑，也不無(wú)法通過(guò)發(fā)回重審的方法對(duì)二被告人加刑，只能作出維持原判的裁定。
需要指出的是，二審法院的刑事裁定并未明確表明上訴不加刑原則，對(duì)賣(mài)淫女牟永某在從事賣(mài)淫違法活動(dòng)期間被嫖客殺害一節(jié)，卻以“原審人民法院未予認(rèn)定二被告人的組織賣(mài)淫行為與賣(mài)淫女牟永某的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系”為由，作出“對(duì)此不予評(píng)價(jià)”的表述，是不當(dāng)?shù)摹６䦟彿ㄔ簯?yīng)當(dāng)將“牟永某被殺害”認(rèn)定為二被告人組織賣(mài)淫“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，并依照上訴不加刑原則作出裁判。
四、評(píng)析
《涉賣(mài)淫刑案解釋》第二條規(guī)定了組織賣(mài)淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的六種情形。二審法院認(rèn)定本案“牟永某被殺害”屬于《涉賣(mài)淫刑案解釋》第五項(xiàng)“造成被組織賣(mài)淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的”中的“其他嚴(yán)重后果”。從闡述的理由看，原文作者是依據(jù)所謂體系解釋得出來(lái)的結(jié)論。問(wèn)題是，原文作者闡述的所謂理由中，實(shí)在找不出像模像樣理由來(lái)。從上述第五項(xiàng)的表述看，“其他嚴(yán)重后果”按照原文作者的體系解釋?zhuān)瑧?yīng)該是與明確表述出來(lái)的“被組織賣(mài)淫的人自殘、自殺”性質(zhì)相同的情形，才談得上是該條文中的“其他嚴(yán)重后果”。因此，本案中賣(mài)淫女牟永某因嫖資糾紛被嫖客陳旋殺害，不是自殺，而是他殺，顯然與前述條文中的“自殘、自殺”性質(zhì)完全不同，不具有可比性。
從法條原文看，組織、強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。就情節(jié)嚴(yán)重的內(nèi)涵而言，行為人至少要能夠有所預(yù)見(jiàn)，具有預(yù)測(cè)能力。假如超出了行為人能夠預(yù)見(jiàn)的范圍，即使出現(xiàn)了嚴(yán)重后果，也不能認(rèn)定法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，行為人組織賣(mài)淫期間，發(fā)生了地震或者山洪爆發(fā)，造成多名賣(mài)淫女死亡。本案中賣(mài)淫女牟永某在賣(mài)淫活動(dòng)中被陳旋殺害，對(duì)于組織者胡宗友、李仲達(dá)而言，不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能預(yù)見(jiàn)的原因（嫖客因區(qū)區(qū)嫖資糾紛竟然殺人）引起的，屬于意外事件。因此，賣(mài)淫女牟永某被殺害不能認(rèn)定前述法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”。
綜上所述，一審法院不認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”是正確的，二審法院認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”屬于法律理解出現(xiàn)了嚴(yán)重偏差。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
