[ 陳桂明 ]——(2000-12-19) / 已閱33121次
缺席審判制度研究
陳桂明/李仕春
在民事訴訟中，原被告雙方為了維護(hù)自己的利益而避免由于缺席所遭受的不利后果，通常都會(huì)于言詞辯論期日到庭。但由于“民事訴訟具有私法的性質(zhì)，民事案件的當(dāng)事人對(duì)民事糾紛本身有自主解決和對(duì)訴訟標(biāo)的有自由處分的權(quán)利”，（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第3頁(yè)。）
所以在訴訟過(guò)程中可能會(huì)發(fā)生當(dāng)事人缺席的情形。“當(dāng)事人不到庭之效果，法院對(duì)于未到場(chǎng)當(dāng)事人究竟受勝訴之判決？或應(yīng)受敗訴之判決？或法院仍應(yīng)斟酌已有訴訟資料就個(gè)案情形定之，亦即未到場(chǎng)之當(dāng)事人非必受敗訴判決？”（注：楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評(píng)析》，臺(tái)灣三民書(shū)局1994年8月版，第121頁(yè)。）在不同的時(shí)代，不同的國(guó)家都對(duì)缺席作了不同的規(guī)定。我國(guó)《民事訴訟法》第129條至131條也對(duì)當(dāng)事人一方缺席時(shí)應(yīng)如何處理作了規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國(guó)缺席審判制度在理論上存在誤區(qū)、法律規(guī)范上不夠周全、可操作性弱，難以圓滿(mǎn)實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，在實(shí)務(wù)中容易被法官或當(dāng)事人誤用和濫用。一個(gè)國(guó)家的缺席審判制度在一定程度上反映了該國(guó)的訴訟模式和訴訟價(jià)值取向，加強(qiáng)對(duì)我國(guó)的缺席審判制度的研究有其理論和實(shí)務(wù)價(jià)值。本文擬人比較法的角度檢討我國(guó)現(xiàn)行的缺席審判制度。
一、缺席審判制度的立法比較與評(píng)析
在通常意義上，缺席是指當(dāng)事人在言詞辯論期日不到場(chǎng)。但各國(guó)法律對(duì)缺席的具體界定是有分歧的。法國(guó)民事訴訟法把缺席區(qū)分為不出庭和未能在訴訟行為期間內(nèi)實(shí)施訴訟行為。美國(guó)則把缺席分為被告從不到案或不對(duì)原告的起訴書(shū)作出答辯和被告曾經(jīng)到案但不作成正式的答辯書(shū)或?qū)徖頃r(shí)不出庭兩種情形。在英國(guó)，缺席是指被告未能在規(guī)定的期間內(nèi)提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，
但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第370頁(yè)。）
德國(guó)和日本的民事訴訟法都把當(dāng)事人于言詞辯論期日雖到場(chǎng)而不進(jìn)行辯論視為未到場(chǎng)。但在德國(guó)，未提出答辯書(shū)并不構(gòu)成缺席，因?yàn)榈聡?guó)民事訴訟法認(rèn)為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準(zhǔn)備言詞辯論用。我國(guó)的缺席僅指當(dāng)事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論并不構(gòu)成缺席。
從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions
）時(shí)期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當(dāng)事人出庭決定爭(zhēng)點(diǎn)和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio
extra
ordinem）時(shí)期，隨著訴訟的支點(diǎn)從當(dāng)事人的活動(dòng)朝著審判員的活動(dòng)轉(zhuǎn)移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規(guī)定，法官只按出席一方當(dāng)事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創(chuàng)立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax
nonappellat）之原則”。自近代以來(lái)，通過(guò)各國(guó)的立法實(shí)踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣的民事訴訟法學(xué)家都對(duì)缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學(xué)者把后者也稱(chēng)為對(duì)席判決主義。）
（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較
缺席判決主義是指原告缺席時(shí)，擬制為原告放棄訴訟請(qǐng)求，法院判決駁回起訴；被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實(shí)，根據(jù)原告的申請(qǐng)，法院作出缺席判決。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請(qǐng)，使缺席判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。1896年的法國(guó)民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時(shí)，法官根據(jù)原告的請(qǐng)求，如果原告所主張的事實(shí)是正當(dāng)?shù)模夷軌蛘J(rèn)定其事實(shí)，就對(duì)被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請(qǐng)，使其缺席判決失去效力。1877年的德國(guó)民事訴訟法采用承認(rèn)性的爭(zhēng)點(diǎn)決定，即當(dāng)事人一方缺席，不管最初期日還是繼續(xù)進(jìn)行的期日缺席，均視為自認(rèn)出席一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，并以此為基礎(chǔ)宣布其敗訴。與此同時(shí)還規(guī)定，在兩周之內(nèi)若缺席一方當(dāng)事人提出異議，就在同一審級(jí)內(nèi)恢復(fù)辯論原狀，重新進(jìn)行審理。1926年日本民事訴訟法除規(guī)定原告缺席時(shí)并非駁回請(qǐng)求而是判決駁回起訴這一點(diǎn)不同之外，幾乎完全仿效德國(guó)的作法。（注：參見(jiàn)〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁(yè)。）
一方辯論判決主義的基本內(nèi)容是當(dāng)事人一方在言詞辯論期日不到庭時(shí)，由到庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，法院將當(dāng)事人已辯論的事實(shí)、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，依到庭一方當(dāng)事人的申請(qǐng)作出判決。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國(guó)家所采用。德國(guó)于1924年修改民事訴訟法時(shí)規(guī)定，在言詞辯論的期日當(dāng)事人一方缺席時(shí)，出庭的人可以申請(qǐng)依現(xiàn)存記錄為裁判代替申請(qǐng)缺席判決（注：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第330
條之一， 謝懷＠①譯，
法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當(dāng)事人一方缺席時(shí)作出對(duì)席判決并以上訴對(duì)此進(jìn)行爭(zhēng)辯，不承認(rèn)在同一審級(jí)中根據(jù)異議申請(qǐng)重新審理的具有技術(shù)性意義的缺席判決主義。該法第138
條對(duì)一方辯論判決主義作了基本法律規(guī)定：“原告或被告在第一次應(yīng)為口頭辯論的期日里不到場(chǎng)或雖到場(chǎng)而不為本案的辯論時(shí)，可以將其所提出的訴狀、答辯書(shū)或其它準(zhǔn)備文書(shū)所記載的事項(xiàng)視為已作陳述，而命令出庭的對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行辯論。”（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285
頁(yè)。1998年1月1日實(shí)施的日本新民事訴訟法對(duì)該條未做修改。）與德國(guó)相比，日本的態(tài)度非常堅(jiān)決——完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補(bǔ)完全沒(méi)有辯論的狀況，把缺席方所提出的準(zhǔn)備書(shū)狀視為陳述。
（二）兩種缺席審判基本模式的價(jià)值評(píng)析
訴訟制度以公正和效益為兩大基本價(jià)值取向。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補(bǔ)前者的缺陷。
在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當(dāng)被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告的訴訟主張，原告不戰(zhàn)而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實(shí)和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當(dāng)事人同等地保護(hù)自己權(quán)利的訴訟手段和機(jī)會(huì)，盡可能地使判決建立在對(duì)立辯論的基礎(chǔ)上，才能符合程序正義和實(shí)體正義的要求。一方辯論判決主義在當(dāng)事人一方缺席的情況下，不得根據(jù)缺席的效果當(dāng)然作出對(duì)缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書(shū)中所主張的事實(shí)，所記載的事項(xiàng)，被視為已作陳述，該陳述對(duì)法院有拘束力。可見(jiàn)，一方辯論判決主義強(qiáng)調(diào)在當(dāng)事人的意志范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)真實(shí)，試圖恢復(fù)辯論的對(duì)立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說(shuō)，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現(xiàn)代訴訟理念。
在追求訴訟的經(jīng)濟(jì)效率方面，由于傳統(tǒng)的缺席判決主義設(shè)立異議制度，使它難以實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無(wú)理由，訴訟都要恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。如此往復(fù)，勢(shì)必造成當(dāng)事人消極行使訴訟權(quán)利，且常被被告所惡意利用，導(dǎo)致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當(dāng)然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁(yè)。）如果缺席方認(rèn)為該判決在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上有錯(cuò)誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟(jì)。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。
但是，并不是所有的國(guó)家都采用日本的作法——完全拋棄缺席判決主義。德國(guó)、法國(guó)等國(guó)在保留缺席判決主義的基礎(chǔ)上，加以改良。現(xiàn)行德國(guó)民事訴訟法允許當(dāng)事人比較兩種缺席審判的基本模式的個(gè)案優(yōu)勢(shì)和風(fēng)險(xiǎn)，來(lái)選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現(xiàn)存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國(guó)民事訴訟法將“如果當(dāng)事人一方出庭之后，拒絕在規(guī)定期間內(nèi)完成訴訟行為”或者“原告缺席時(shí)沒(méi)有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對(duì)席判決，自然不準(zhǔn)提出異議。只有“在被告不出庭時(shí)，如果是終審裁決，并且沒(méi)有發(fā)給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國(guó)民事訴訟法第468、469、473條。
中國(guó)人民大學(xué)法律系民法教研室編：《外國(guó)民事訴訟法分解資料》第391、392頁(yè)。）。同時(shí)對(duì)異議權(quán)還作了限制。德、法兩國(guó)之所以保留缺席判決主義，是因?yàn)槿毕袥Q主義可以經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)母脑欤l(fā)揮其獨(dú)特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。
首先，合理的缺席判決主義能保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。一方辯論判決主義沒(méi)有完全落實(shí)對(duì)立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據(jù)是不完整的，因此所作出的判決可能會(huì)出現(xiàn)不符合實(shí)際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過(guò)失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來(lái)抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級(jí)利益。合理的異議制度一方面給予有正當(dāng)理由而缺席的當(dāng)事人以充分的防御權(quán)，保護(hù)其訴訟權(quán)利，另一方面通過(guò)恢復(fù)訴訟程序的完全對(duì)立辯論，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。
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