[ 王春暉 ]——(2004-9-26) / 已閱15887次
電信競爭中的商業賄賂行為評述
王春暉
內容提要：破除壟斷，鼓勵競爭，是促進中國電信市場健康發展的核心因素。公平、有效的競爭能激發電信市場的活力，促進電信業的發展；不正當的、惡性的電信市場競爭不但擾亂了公平的競爭秩序，損害用戶利益，同時也阻礙了技術進步、破壞了電信資源的合理配置、損害了社會利益。在電信競爭中的不正當行為中，商業賄賂尤為突出。令人擔憂的是，電信競爭中商業賄賂行為，沒有引起有關部門的足夠重視，致使電信市場中的商業賄賂行為有蔓延之勢。本文擬就電信競爭中的商業賄賂行為的特征、表現形態、危害性以及法律責任等問題作簡要評述，希望能引起有關部門的重視。
關鍵詞：商業賄賂 電信競爭 評述
商業賄賂是賄賂的一種形式，是隨著商品經濟的發展而逐步產生和發展起來的經濟現象。在當今世界各國，商業賄賂行為是普遍存在的，已成為最主要的一種賄賂形式。為此，世界許多國家的競爭法都將商業賄賂作為一種典型的不正當競爭行為予以禁止。我國《反不正當競爭法》第八條第一款規定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在帳外暗中給與對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。” 《反不正當競爭法》第八條第二款規定：“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方回扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”以上兩款僅就商業賄賂的形式和行為作了概括性的描述，遺憾的是沒有對商業賄賂的概念作出定義。直到1996年11月，國家工商管理局發布了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（下稱《暫行規定》），“商業賄賂”才作為一個正式的法律術語加以使用。《暫行規定》第二條第二款規定：“商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”按照《暫行規定》的解釋：“財物”主要指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。鑒于我國《反不正當競爭法》與《暫行規定》分別是于1993年和1996年頒布的，所以對商業賄賂形式的認定比較簡單。事實上，商業賄賂的表現形態遠比《反不正當競爭法》與《暫行規定》描述復雜的多，特別是進入21世紀，在激烈的市場競爭中，各經營者的商業賄賂形式更是紛繁多樣。
商業賄賂產生于經營者的逐利動機與不良的商業道德，也與政治體制、經濟體制及法律制度不健全、不完善有很大關系。10在我國電信市場競爭中，由于我國競爭法和電信法的不健全，加之部分電信運營商的不良的商業道德行為，商業賄賂的手段和形式也是變化多端的。令人擔憂的是，電信競爭中商業賄賂行為，沒有引起有關部門的足夠重視，致使電信市場中的商業賄賂行為有蔓延之勢。下面就電信競爭中商業賄賂的特征、表現形態、危害性以及法律責任等問題作簡要評述，希望能引起有關部門的重視。
1、 電信競爭中商業賄賂行為的特征
商業賄賂行為分為商業行賄與商業受賄兩大類。本文所指的電信競爭中的商業賄賂行為，主要指電信業務經營者的商業行賄行為，即電信業務的經營者在經營活動中采用財物或其他手段向交易相對人或有關人員，提供獲得電信服務交易機會或有力交易條件，以引誘其作出有利于行賄者的行為，其目的是促成交易活動或取得經營上的便利，以擠掉同業競爭者或實現更高的市場占有率。電信競爭中的商業賄賂行為具有以下特征：
（1）電信競爭中的商業賄賂主體，是電信業務的經營者。這里應明確的是，電信業務經營者的職工為了公司利益在履行職務中實施的賄賂行為屬于電信業務經營者的商業賄賂行為；電信業務經營者的代理商為了電信業務經營者的利益實施的賄賂行為也屬于電信業務經營者的商業賄賂行為。
（2）電信經營者的商業賄賂行為在主觀上是出于故意，其目的是為了排擠競爭對手和獲取經濟利。這里主要的目的是為了爭奪市場，排擠競爭對手。應該指出的是，只要電信業務的經營者為了排擠競爭對手，利用財物或其他手段賄賂了對方單位或電信消費者，即使沒有達到其目的，也同樣構成商業賄賂行為。
（3）電信經營者的商業賄賂行為在客觀上實施了利用財物或其他手段收買交易對象或電信消費者的行為。現實中，“財物”應該是一般性生產生活用品及財產性利益，包括物品、貨幣、有價證券以及其他財產性利益，諸如免除債務、裝修住房、免電話費、利用本單位資源為對方提供商務交易機會等；“其他手段”，主要指不能或難以用貨幣計算，但能滿足交易對方需求或欲望的非貨幣表現的利益，諸如為交易對方提供出國機會、介紹職業、解決學歷文憑、解決子女上學或就業、提供色情服務等。
（4）電信商業賄賂行為具有違法的多樣性，其不僅違反了國家有關電信和競爭方面的法律、法規，同時也違反了國家有關財務、稅收、價格、廉政等方面的法律、法規和政策。
2、電信競爭中商業賄賂行為的表現形態
對于電信經營而言，競爭的終極目標是為了實現企業利潤的最大化；對于電信市場而言，競爭是為了優化資源配置，使電信產品的價值和使用價值得以迅速實現。在市場經濟環境下，電信業務的經營者向社會提供通信產品時，必須在法律允許的框架內通過公平競爭去實現資源利用的最優化。然而，由于電信競爭中的商業賄賂的出現，使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。電信資源不合理地流向了行賄者一邊，這勢必嚴重地阻礙了電信市場機能的正常發揮，從而影響了電信資源的合理分配和先進技術與有效需求的緊密結合。目前，電信市場的商業賄賂行為的表現形態種類繁多，但從交易手段的角度上講主要有兩大類，即“帳外暗中”與“附贈行為”。
（1） 關于電信商業賄賂中的“帳外暗中”行為
在電信市場的競爭中，尤其是電信建設市場競爭中，一方為了排擠競爭的對方以賄賂的手段收買交易對象，大都是以“帳外暗中”的手段實現的。“帳外暗中”，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。這里的“帳”是指電信企業依法設定的財務帳，“帳外暗中”就是沒有在企業依法設定的財務帳上如實記載。有的電信經營者認為，只要“入賬”就不存在“帳外暗中”的問題，這完全是一種錯誤的認識。應該明確，“入賬”必須如實反映事實真相，如果是弄虛作假，同樣屬于“帳外暗中”。事實上，實施商業賄賂的電信企業大都有“賬”，只是在入賬時采用了掩蓋商業賄賂這一真實事實的入賬方式。因此，電信經營者為了排擠競爭對手和獲取經濟利益，采用“帳外暗中”的手段賄賂了交易對象，就構成商業賄賂。如果企業是采用帳內公開給予，應該說，與“帳外暗中”給予相比，更為囂張惡劣，更是構成商業賄賂。1
應該指出，電信商業賄賂中的“帳外暗中”在電信網絡建設的“最后一公里”問題上是尤其突出的。以固定話為例，電信固話網絡分為長途網、本地網和用戶駐地網三個層面。用戶駐地網是指從用戶駐地業務集中點到用戶終端之間的傳輸及線路等相關設施，它前連電信運營商，后接電信消費者，是電信網絡建設的“最后一公里”。只有將用戶駐地網接通了，電信運營商才可能提供固話和其它增值服務，否則就算電話纜線鋪到門口，用戶都沒辦法用上電話。為此，一些電信運營商為了爭取“最后一公里”這一“權利”，以“帳外暗中”的商業賄賂手段買通開發商或電信業務的使用單位，并與其簽訂排他性的協議，以達到排擠其他競爭對手的目的。例如，中國網通集團重慶某分公司在進駐某小區時付給開發商４萬元，并簽訂了排擠競爭對手、與開發商分享業務收入的合作協議，以達到獨立入駐的目的。重慶北碚區工商分局調查認定其屬于商業賄賂，作出了罰款１０萬元的處罰決定。工商部門調查發現，該網通公司以所謂配套費名義支付給小區的開發商重慶廣田房地產開發公司４萬元，已首付２萬元；同時簽署協議，其他運營商若要進入小區，須先經過網通公司同意。網通公司還與開發商簽署了分享業務收入的協議，以達到排擠對手、獨立入駐的目的。2
事實上，中國的電信、寬帶和有線電視網絡建設的“最后一公里”都存在著事實上的不正當競爭行為。筆者建議，電信監管部門應加大對“最后一公里”的監管，因為電信建設中的“最后一公里”壟斷問題，不但剝奪了廣大電信用戶的選擇權，重要的是其從根本上制約了公平競爭的電信市場秩序的形成。
（2） 關于電信商業賄賂中的“附贈行為”
在激烈的電信市場競爭中，“附贈”已成為各電信運營商市場營銷的主要手段之一。電信競爭中的“附贈”行為，是指電信業務的經營者在電信市場競爭中，為引誘電信業務的消費者與之發生交易，附帶地向電信業務的消費者無償提供一定數量的現金、物品以及消費性服務的行為。電信競爭中的附贈行為的主要特點有：第一，附贈是一種附條件電信服務交易行為。在這種交易中，電信業務交易關系是主關系，贈與是從關系。如果電信業務交易關系的條件不成就，就不會發生贈與；第二，附贈的主體是電信業務的經營者與其交易的對方。這里的“對方”既包括單個的電信業務消費者，又包括使用電信業務的法人和其他組織，以及這些法人和其他組織的法定代表人、代理人或其他工作人員；第三，附贈的贈品既包括現金、物品、有價證券等，還包括消費性服務。例如，電信運營商的“入網送手機”活動，就是典型的附贈行為。第四，電信市場競爭中的附贈行為大都是公開進行的，這一點與“帳外暗中”是明顯不同的。這類公開的附贈行為，一般以交易的數量達到一定的數額，為贈與的條件。例如，我們可以隨時在市場上看到類似的宣傳廣告：“在xx銀行預存話費xx元，送xx手機。”等等。
根據國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的規定，我國禁止經營者在商品交易中向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。違反此規定的，視為商業賄賂行為。應該指出，附贈包括經營者之間的附贈和經營者對消費者的附贈。然而，《暫行規定》僅對經營者之間的附贈進行了規定，而對經營者對普通消費者的附贈，則沒有做出規定，這是《暫行規定》的一大缺陷；實踐中，大量的附贈是經營者對普通消費者作出的。因此，附贈行為的對象無論是經營者還是普通的消費者，都可能構成商業賄賂，關鍵要看附贈的數額。根據《暫行規定》的解釋：按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。3 因此，我們可以得出：在電信競爭中，電信業務的經營者通過附贈給對方財物或利用其他手段收買交易對象或電信消費者，而非通過附贈對方商業慣例小廣告禮品的方式，從而獲取交易機會或交易條件的行為，就構成商業賄賂。
3、電信競爭中商業賄賂行為的危害性
電信競爭中的商業賄賂作為一種嚴重的不正當競爭行為，對社會有以下嚴重的危害：
（1）電信商業賄賂行為扭曲了電信市場公平競爭的本質。商業賄賂行為使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用，阻礙了電信市場機制的正常運行。它的存在和蔓延，干擾了電信經營者間的公平競爭，使誠實信用經營的電信企業論為受害者，妨礙了市場經濟的健康發展。
（2）電信商業賄賂行為破壞了電信資源的合理配置。電信資源要想真正得到合理配置和有效使用，必須通過電信市場公平、有序、有效的競爭。商業賄賂使資源不合理的、非公平的向行賄者一方流動，這勢必影響和阻礙電信市場機能的正常發揮。首先，商業賄賂阻礙了電信技術進步。眾所周知，電信業引入競爭的根本動因是技術進步。4 如果允許某些電信運營商通過商業賄賂去輕而易舉地配置資源話，那么，就勢必會挫傷那些在競爭中主動地投入大量人財物，研究、開發新技術、采用先進技術設備去滿足市場的電信業務經營者的積極性。其次，商業賄賂阻礙了電信服務質量的提高。我國電信引入競爭后，新的運營上的出現，對傳統的運營上構成了很大的競爭壓力，為此，各運營商紛紛采取措施采用新設備和技術，改善服務水平與質量，使網絡的運行質量明顯提高。然而，由于電信競爭中商業賄賂的出現，從根本上影響了電信服務水平與質量的改善與提高，因為商業賄賂比提高服務水平與質量更能獲得資源，這是有目共睹的事實。
（3）電信商業賄賂行為使國家稅收嚴重受損。就企業而言，“企業搞回扣一般不入帳，不少巧立名目攤入成本，反過來轉嫁給消費者。而代為或集體收受的回扣，一般都作為獎金或福利發給個人，有的甚至私分。個人收受回扣除少數人上繳外，其他部分則不見痕跡，造成了國家稅利的嚴重流失。”5 例如，目前電信市場營銷中的“預存話費或入網送手機”活動，以及有獎銷售或各種有獎活動個人取得的手機、現金或其他物品等，如達到一定的數額，依個人所得稅法規定，均應按偶然所得項目計稅，目前規定所得金額的20%為應納稅額。然而，有多少個人在類似的活動中取得了電信經營者提供的超值獎品或贈品？又有多少個人依法繳納了“偶然所得個人所得稅”？有關監管機關對此是否胸中有數？筆者認為，類似行為已使得國家稅收大量流失，必須引起有關部門的高度重視。
除上述危害外，電信競爭中的商業賄賂行為還給少數道德敗壞的經營者中飽私囊、貪污受賄提供了機會。一些單位的負責人或責任人收受某些電信經營者的賄賂，為其謀取不正當的電信業務交易機會或條件等。總之，電信競爭中的商業賄賂行為扭曲了公平的競爭秩序、阻礙了技術進步、破壞了電信資源的合理配置、損害了社會利益、腐蝕了人的靈魂、敗壞了社會風氣，應當依法予以堅決打擊。
4、電信競爭中商業賄賂行為的法律責任
商業賄賂是市場經濟中一種常見且危害較大的不正當競爭行為，各國的競爭法都明令禁止，并給予嚴厲制裁。例如，德國的《反不正當競爭法》被譽為是世界上最早的反不正當競爭法，該法第12條規定：“（１）在營業中競爭目的對某企業的職員或其受托人提出，允諾或給予好處，而要求自己或第三者以不公正的方式在貨物或勞務方面中選，應處以一年以下徒刑或罰金。（２）企業的職員，受托人在營業中為保證以不公正的方式在競爭中挑選某人的貨物或勞務而要求，接受允諾或接受好處的，處同樣懲罰。”6 該條應該是世界上關于商業賄賂行為的最早規定。
我國競爭法對商業賄賂行為也給予嚴厲的制裁，《中華人民共和國反不正當競爭法》第22條規定：“經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。”顯然，我國反不正當競爭法對于商業賄賂行為應承擔的法律責任中，首選責任是刑事責任。
根據我國《刑法》第163條規定，公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；如果這些工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，將依照受賄罪處罰；如果是國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員有受賄行為的，依受賄罪定罪處罰。關于行賄方的刑事責任，《刑法》第164條規定，為謀取不正當利益，給予公司、企業的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。如果是單位犯行賄罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照行賄罪處罰。 為了促使行賄人主動交待行賄行為，《刑法》規定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。 關于對公司、企業人員商業行賄行為的罪與非罪的界限上，主要應看行賄數額的大小。如果行賄行為數額達不到司法解釋規定的“數額較大”，就不構成行賄罪。按照最高人民法院的司法解釋，索取或者收受賄賂五千元至二萬元以上的，屬于“數額較大”；索取或者收受賄賂十萬元以上的，屬于“數額巨大”。7
在行政法律責任方面，我國《反不正當競爭法》對實施商業賄賂行為不構成犯罪的，由監督檢查部門根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。這里的“非法所得”，是指受賄人收受的收益。對于行賄方來講，由于其通過實施行賄行為獲得了交易或交易機會，取得了不當的競爭利益。因此，這種不正當的競爭利益也應當予以沒收。
關于商業賄賂的民事責任，我國《反不正當競爭法》沒有就此作出具體規定。但在具體處理時，可以依照該法第二十條的規定，對違反商業賄賂禁止性規定的經營者承擔損害賠償責任，如果被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。
注釋：
1 邱本：《市場競爭法論》73頁 中國人民大學出版社
2 選自 www.xinhuanet.com(新華網)
3 國家工商局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條
4 吳基傳 《世界電信業分析與思考》62頁 新華出版社
5 “醫藥商品流通中的讓利于回扣”，載《人民日報》1993年4月17日
6 《德國反不正當競爭法》 www.kaiyuan.de(德國開元網)
7 參見 “最高人民法院<關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋>”
作者簡介：王春暉，男，教授，法學博士、營銷學博士。任中國發展戰略研究所研究員、中國管理科學研究院研究員、國際律師協會（IBA）商法部成員。
Email：chunhuiwang@sohu.com
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