[ 孫瑞璽 ]——(2004-9-28) / 已閱39129次
另外，需要注意的另外一個(gè)問(wèn)題是，如果在公司章程中，締約當(dāng)事人約定的內(nèi)容比法律規(guī)定的基本規(guī)則的內(nèi)容更嚴(yán)格，如規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、董事、經(jīng)理或者本公司的其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。”該約定應(yīng)是有有效的。因?yàn)椋欣诒Ｗo(hù)公司和債權(quán)人的利益，高于法律規(guī)定的最低要求，因此，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖鹬睾捅Ｗo(hù)。另外，這也是當(dāng)事人自由意志發(fā)揮作用的空間，法律沒(méi)有干涉的必要。所以，類(lèi)似上述約定，應(yīng)當(dāng)是有效的。
公司章程記載的內(nèi)容，也會(huì)對(duì)其效力產(chǎn)生影響。理論上一般根據(jù)這些記載內(nèi)容的重要性，將其劃分為三類(lèi)，即“絕對(duì)記載事項(xiàng)”、“相對(duì)記載事項(xiàng)”和“任意記載事項(xiàng)”。綜觀各國(guó)公司立法，盡管在立法體例上不同，但對(duì)公司記載的內(nèi)容大體一致。如美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》將章程記載事項(xiàng)分為三個(gè)部分，一部分是“必須開(kāi)列”，相當(dāng)于絕對(duì)記載事項(xiàng)；第二部分是“可以開(kāi)列”，相當(dāng)于相對(duì)記載事項(xiàng)；第三部分是規(guī)定不重復(fù)公司法中的權(quán)利，相當(dāng)于任意記載事項(xiàng)。《日本商法》公司編也將章程記載事項(xiàng)作了專(zhuān)條規(guī)定，第166條規(guī)定“章程絕對(duì)記載事項(xiàng)”，第168條規(guī)定“相對(duì)必要的設(shè)立事項(xiàng)”。[32]與上述立法例不同，大多數(shù)國(guó)家在立法上沒(méi)有作這樣的分類(lèi)，而是按照其重要性，以列舉的方式，排列在一個(gè)條文中。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第101條規(guī)定了10項(xiàng)應(yīng)載明的事項(xiàng)。[33]我國(guó)《公司法》第22條規(guī)定了11項(xiàng)應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)。盡管立法形式不同，但這些內(nèi)容與排列順序與其他國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定基本相同或相近。
公司法理論認(rèn)為，對(duì)于絕對(duì)記載的事項(xiàng)，締約當(dāng)事人有義務(wù)必須在章程中一一記載，沒(méi)有權(quán)利作出自由選擇。并且，在公司章程中，絕對(duì)記載事項(xiàng)若有缺少或者記載不合法，都會(huì)導(dǎo)致整個(gè)章程無(wú)效；相對(duì)記載事項(xiàng)，非經(jīng)載明于公司章程，不生效力。如公司章程中記載的相對(duì)記載事項(xiàng)違法，則僅該事項(xiàng)無(wú)效，并不導(dǎo)致整個(gè)章程無(wú)效。倘若公司章程中沒(méi)有記載相對(duì)記載事項(xiàng)，也不影響整個(gè)章程的效力;任意記載事項(xiàng)在公司章程中予以載明，則將發(fā)生效力。如某事項(xiàng)記載違法，則僅該事項(xiàng)無(wú)效。如果公司章程中沒(méi)有任意事項(xiàng)記載，也不影響整個(gè)章程的效力。[34]
對(duì)相對(duì)記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，上述觀點(diǎn)是正確的。但對(duì)絕對(duì)記載的事項(xiàng)，如果缺少或者記載不合法，導(dǎo)致整個(gè)章程無(wú)效，這個(gè)觀點(diǎn)，應(yīng)作具體分析，不能一概而論。如上所述，有限責(zé)任公司公司規(guī)則分為普通規(guī)則和基本規(guī)則兩種類(lèi)型，前者以任意性為主，強(qiáng)制性為例外;后者則相反。因此，對(duì)于包括在普通規(guī)則中應(yīng)記載的內(nèi)容，應(yīng)堅(jiān)持任意性原則，即只要公司章程符合合同生效的要件，就是有效的，反之，則是無(wú)效的。對(duì)于包括于基本規(guī)則中的應(yīng)記載的內(nèi)容，則應(yīng)堅(jiān)持強(qiáng)制性，即公司章程違反該規(guī)定，即是無(wú)效的，反之，則是有效的。這是應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)絕對(duì)應(yīng)記載的事項(xiàng)缺少與記載不合法應(yīng)作不同的處理，記載缺少，如界定為強(qiáng)制性規(guī)范，沒(méi)有記載，只能適用法規(guī)的規(guī)定，并不必然導(dǎo)致整個(gè)章程無(wú)效。從立法上看，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第101條第2款，沒(méi)有規(guī)定應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)，在公司章程中沒(méi)有記載而無(wú)效，只是規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任。[35]我國(guó)《公司法》對(duì)此沒(méi)作任何規(guī)定。因此，絕對(duì)記載事項(xiàng)沒(méi)有記載，而導(dǎo)致整個(gè)章程無(wú)效沒(méi)有立法上的根據(jù)。反之，如果公司章程記載的內(nèi)容不合法，那么，根據(jù)違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定整個(gè)章程無(wú)效。
關(guān)于法律效力的其他問(wèn)題，與上述有限責(zé)任公司的內(nèi)容基本相同，在此不再贅述。
第三章 股份有限公司章程的法律效力
與有限責(zé)任公司的人合性不同，股份有限公司具有典型的資合性（以營(yíng)利為目的），同時(shí)具有社會(huì)性。因此，對(duì)于有限責(zé)任公司章程的效力認(rèn)定，與有限責(zé)任公司存在著重大的區(qū)別。最大的區(qū)別是，不論是普通規(guī)則，還是基本規(guī)則，基本上屬于強(qiáng)制性的，公司章程違反法律的規(guī)定，均會(huì)導(dǎo)致無(wú)效的后果。因?yàn)椋菊鲁淌怯砂l(fā)起人制定的，為了防止其制定有利于自己的公司章程，同時(shí)為了保護(hù)廣大中小投資者的利益，所以，對(duì)于公司章程的應(yīng)嚴(yán)格遵照公司法的規(guī)定來(lái)制定，公司章程規(guī)定的內(nèi)容與公司法規(guī)定不相符的，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。反之，則是有效的。
第四章 公司章程對(duì)加入股東的朔及力問(wèn)題
法理學(xué)理論認(rèn)為，法律效力，是指法律的生效范圍和適用范圍，即法律對(duì)什么人、在什么地方和什么時(shí)間適用的效力。法律朔及力，又稱(chēng)法律朔及既往的效力，是指新的法律頒布后，對(duì)它生效以前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問(wèn)題。[36]由此看來(lái)，法理學(xué)研究法律效力研究的對(duì)象是法律，而筆者該章研究對(duì)象則是公司章程。從兩者的關(guān)系上看，公司章程是適用公司法的結(jié)果，公司法則以公司章程為調(diào)整對(duì)象。因此，從法律關(guān)系層面上，作為有效的公司章程，也有其特定的法律效力，當(dāng)然也包括其朔及力問(wèn)題。筆者認(rèn)為，從研究的價(jià)值來(lái)看，公司章程的朔及力問(wèn)題，值得探討。
無(wú)論是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，章程對(duì)出資者和發(fā)起人發(fā)生法律效力，可以說(shuō)是一個(gè)沒(méi)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。但無(wú)論是通過(guò)出資轉(zhuǎn)讓?zhuān)�是購(gòu)買(mǎi)股票而成為公司股東的后來(lái)者，公司章程也當(dāng)然對(duì)其發(fā)生效力，且其效力可追朔至公司章程設(shè)立之初。綜觀相關(guān)國(guó)家公司立法，對(duì)此幾乎沒(méi)有規(guī)定。這似乎成了公司法上的一個(gè)法理，勿庸置疑。筆者對(duì)此觀點(diǎn)是贊同的。但問(wèn)題是，為什么會(huì)出現(xiàn)如此結(jié)果？筆者以為，后來(lái)者，或者說(shuō)新股東，之所以成為新股東，本身就是適用公司章程的結(jié)果，或者說(shuō)是履行公司章程的結(jié)果，換言之，就是根據(jù)公司章程的規(guī)定，進(jìn)行出資轉(zhuǎn)讓?zhuān)蛘哔?gòu)買(mǎi)股票，公司章程當(dāng)然對(duì)其發(fā)生效力。同時(shí)，依據(jù)權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移制度來(lái)解釋?zhuān)赡芨菀桌斫狻?duì)有限責(zé)任公司股東而言，轉(zhuǎn)讓出資，意味著將公司章程中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓方，對(duì)此章程對(duì)轉(zhuǎn)讓的條件均有明確的規(guī)定，如前所述。據(jù)此，轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂出資轉(zhuǎn)讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。公司章程規(guī)定的其他股東對(duì)轉(zhuǎn)讓的出資優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的規(guī)定，完全可以將其解釋為轉(zhuǎn)讓方的通知行為與其他股東的同意行為，出資轉(zhuǎn)讓合同履行的結(jié)果，即是受讓方，新股東，或者稱(chēng)后來(lái)者，成為公司章程的當(dāng)事人，公司章程對(duì)此有約束力，且應(yīng)朔及至章程簽訂之時(shí)。
上述解釋論，對(duì)非上市的股份有限公司而言，同樣適用。但不能完全適用于上市的股份有限公司。原因就在于其資合性和社會(huì)性。上述兩個(gè)特點(diǎn)決定成為上市股份有限公司的新股東，應(yīng)當(dāng)具有更少的限制。對(duì)此，購(gòu)買(mǎi)股票，就意味著自然成為公司股東，股東當(dāng)然地受公司章程的約束，并朔及既往對(duì)新股東有效力。
第五章 公司章程無(wú)效的法律后果及救濟(jì)方式
關(guān)于公司章程無(wú)效的法律后果，兩大法系的立法對(duì)此有不同的態(tài)度。英美法系重民事賠償而輕刑事處罰。如美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或者要求申報(bào)的記錄所載內(nèi)容失實(shí)，因?yàn)樾刨?lài)該失實(shí)記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報(bào)記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時(shí)明知該記錄失實(shí)的人獲得賠償。”[37]美國(guó)《示范商業(yè)公司法》第1.29條規(guī)定：“一個(gè)人如果有意在一個(gè)文件上簽署而他明知該文件的某些實(shí)質(zhì)性方面是有錯(cuò)誤的并且明知這一文件是用來(lái)送交州條長(zhǎng)官的，則該人便構(gòu)成犯罪。”[38]而大陸法系則相反，重行政乃至刑事責(zé)任而輕民事賠償責(zé)任。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第9條規(guī)定：“公司設(shè)立登記后，如發(fā)現(xiàn)其設(shè)立登記或其他登記事項(xiàng)，有違法情事時(shí)，公司負(fù)責(zé)人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二萬(wàn)元以下罰金。……。前三項(xiàng)裁判確定后，由法院檢察處通知中央主管機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)其登記。”[39]我國(guó)《公司法》由于借鑒臺(tái)灣地區(qū)公司法的原因，第206條規(guī)定了撤銷(xiāo)公司登記的行政處罰措施，第十章（法律責(zé)任）基本上是行政和刑事責(zé)任的規(guī)定。但對(duì)民事賠償責(zé)任則基本上沒(méi)有規(guī)定。基于公司法具有強(qiáng)制法和任意法的雙重屬性，公司章程亦然。公司章程無(wú)效后，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民事賠償責(zé)任，此與商業(yè)交易的本質(zhì)是乃是相符的。為此，在章程無(wú)效的法律后果上，應(yīng)充分借鑒英國(guó)公司法律制度的有關(guān)規(guī)定，有效建立起民事賠償責(zé)任制度。以民事賠償責(zé)任制度為龍頭，以行政、刑事責(zé)任為二翼，建立完整的責(zé)任體系。
公司章程無(wú)效后的救濟(jì)方式，大多數(shù)國(guó)家的公司立法都建立了設(shè)立無(wú)效制度。從嚴(yán)格意義上講，設(shè)立無(wú)效與公司章程無(wú)效之間并不必然劃上等號(hào)。但比較各國(guó)公司法規(guī)定的設(shè)立無(wú)效的情形，其實(shí)都是公司章程規(guī)定的內(nèi)容，如股東瑕疵、資本瑕疵等。因此，設(shè)立無(wú)效制度，歸根結(jié)底是公司章程無(wú)效制度，可以將設(shè)立無(wú)效制度視為公司章程無(wú)效制度來(lái)研究。大陸法系公司制度確公司章程無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的訴訟制度。如德國(guó)《股份公司法》第275條規(guī)定：“公司股東、董事、監(jiān)事均可針對(duì)公司章程沒(méi)有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定，或有關(guān)經(jīng)營(yíng)范圍無(wú)效的法定情形，于公司登記注冊(cè)后三年內(nèi)提起公司無(wú)效之訴。”[40]再如韓國(guó)《商法典》第552條第1款規(guī)定：“關(guān)于公司設(shè)立的無(wú)效，即于社員、董事、及監(jiān)事，關(guān)于設(shè)立的于取消，限于有其取消權(quán)者（如債權(quán)人），自公司成立之日起兩年內(nèi)，只能以訴訟來(lái)主張之。”[41]另外一項(xiàng)有特色的制度是普遍賦予瑕疵公司自行更正瑕疵的權(quán)力。如德國(guó)《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以遵守法律和章程有關(guān)規(guī)定的情況下，通過(guò)修改章程予以彌補(bǔ)。”[42]意大利《民法典》第2332條第5款規(guī)定：“在通過(guò)變更設(shè)立文件消除無(wú)效的原因的情況下，不得作出（公司設(shè)立）無(wú)效宣告。”[43]再如法國(guó)《商事公司法》第362條規(guī)定：“當(dāng)無(wú)效的原因在一審法庭進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理之日不復(fù)存在時(shí)，無(wú)效之訴終止。但無(wú)效系因公司宗旨不合法而引起的除外。”[44]該項(xiàng)制度類(lèi)似于合同制度中的合同效力的補(bǔ)正制度(即指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定，只有經(jīng)過(guò)有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有限要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。[45]即對(duì)影響公司章程效力因素，通過(guò)章程制訂人的行為（類(lèi)似于有權(quán)人的追認(rèn)），使公司章程發(fā)生法律上的效力。公司章程的無(wú)效，并不具有朔及既往的效力，即無(wú)效的公司章程存續(xù)期間，基于章程所為的行為有效。這是大陸法系國(guó)家公司立法的一致態(tài)度。如《歐盟公司法指令（第一號(hào)）》第12條第3款規(guī)定：“公司設(shè)立無(wú)效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果。”[46]再如澳門(mén)《商法典》第191條第2款規(guī)定：“如公司已登記或已開(kāi)始營(yíng)業(yè)，宣告設(shè)立無(wú)效或撤銷(xiāo)設(shè)立將導(dǎo)致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為。”[47]該制度設(shè)計(jì)的目的是為了保護(hù)商業(yè)交易的安全，不因公司章程無(wú)效，或者被撤銷(xiāo)而影響善意第三人的利益。從價(jià)值判斷看，是為了保護(hù)善意的、不特定的第三人的價(jià)值，大于保護(hù)章程當(dāng)事人的價(jià)值，從而作出一個(gè)以犧牲一個(gè)較小的價(jià)值，而選擇一個(gè)較大價(jià)值的判斷。與大陸法系立法相比，英美法系國(guó)家關(guān)于公司章程無(wú)效的救濟(jì)制度，大同小異，如公司章程無(wú)效的刑事責(zé)任、公司章程無(wú)效沒(méi)有朔及力等方面與大陸法系基本相同。區(qū)別主要表現(xiàn)在：其一，英美法系更強(qiáng)調(diào)公司章程無(wú)效后的民事賠償責(zé)任;而大陸法系則更關(guān)注行政和刑事責(zé)任。其二，英美法系公司章程無(wú)效的確認(rèn)機(jī)關(guān)，法律賦予特定的行政機(jī)關(guān)行使。如美國(guó)《示范商業(yè)公司法》第2.03條（b）款規(guī)定：“州務(wù)長(zhǎng)官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據(jù)，這證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件除非州通過(guò)某一程序取消或撤除公司這一組成或者是不得不解散這一公司。”[48]而大陸法系國(guó)家公司立法則將確認(rèn)無(wú)效的權(quán)力賦予司法機(jī)關(guān)。我國(guó)《公司法》沒(méi)有建立章程無(wú)效的救濟(jì)方式。
結(jié)束語(yǔ)
馳筆至此，正值第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于修改<公司法>決定》，決定對(duì)《公司法》作如下修改：刪去第一百三十一條第二款。該決定自2004年8月28日起施行。這是我國(guó)《公司法》實(shí)施近11間的第二次細(xì)微修改。（第一次修改是根據(jù)1999年12月25日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議《關(guān)于修改<公司法>的決定》修改。）該《決定》的出臺(tái)，可能使公司法理論學(xué)者們大失所望，因?yàn)閷W(xué)者們期望“全面修改《公司法》勢(shì)在必行”; [49]“公司法、尤其是有限責(zé)任公司部分修訂和改革的必要性的急迫性日益突出”[50]的結(jié)果沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。學(xué)者們期望的是自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)為立法機(jī)關(guān)所采納。此乃法學(xué)研究之最高境界。但往往事與愿為。
值得欣慰的是，我國(guó)學(xué)者對(duì)公司法學(xué)研究有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，不論是在廣度，還是深度上。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是形成了百家爭(zhēng)鳴的局面。同時(shí)，廣大學(xué)者的觀點(diǎn)，即使立法上沒(méi)有采納，但最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》（征求意見(jiàn)稿）中已有了充分的體現(xiàn)。現(xiàn)回到本文主題上，談一下公司章程的效力問(wèn)題。征求意見(jiàn)稿第22條規(guī)定：“有限責(zé)任公司章程規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力。”該條規(guī)定充分體現(xiàn)了最高人民法院對(duì)《公司法》中有限責(zé)任公司法的態(tài)度是任意法，而非強(qiáng)制法。這是一個(gè)巨大的進(jìn)步。即允許公司章程作出與《公司法》不同的規(guī)定，以充分體現(xiàn)締約當(dāng)事人的意志。第48條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守公司法規(guī)定的公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任原則，僅在具體法律關(guān)系中存在本規(guī)定所列的濫用公司人格的特定事由時(shí)，判令控制股東對(duì)公司債權(quán)人直接承擔(dān)民事責(zé)任。”該條直接規(guī)定了公司章程人民法院的無(wú)效確認(rèn)制度，填補(bǔ)了《公司法》的空白。另外直接規(guī)定了對(duì)第三人的民事賠償責(zé)任，也彌補(bǔ)了《公司法》重行政、刑事責(zé)任，輕民事賠償責(zé)任的空白。我們希望征求意見(jiàn)稿，盡快變成司法解釋。同時(shí)，我們更加期盼《公司法》能盡快全面修改。筆者更希望在《公司法》中對(duì)公司章程的法律效力作出明確而具體化的規(guī)定。
[作者簡(jiǎn)介：孫瑞璽（1965--），男，山東省壽光市人，山東達(dá)洋律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)法學(xué)碩士，主要從事民法、商法、民事訴訟法的研究。已在“法商研究”、“河北法學(xué)”“吉首大學(xué)學(xué)報(bào)”、“中國(guó)科技論壇”、“法律與社會(huì)”、“山東審判”等雜志，在“人民法院報(bào)”、“山東法制報(bào)”等報(bào)紙發(fā)表學(xué)術(shù)論文多篇。]
注釋?zhuān)?br>
○1對(duì)此可能有不同的觀點(diǎn)，在討論公司法性質(zhì)是強(qiáng)制性，還是任意性，有的學(xué)者則提出了是公司法創(chuàng)造了公司，還是公司參與者之間的合約創(chuàng)造了公司的問(wèn)題。但筆者在此的意思是指公司章程作為當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，其法律效力的評(píng)價(jià)，主要是依據(jù)公司法而進(jìn)行，而不能根據(jù)公司章程自身來(lái)進(jìn)行。
○2如英國(guó)屬于最早采用特許制度設(shè)立法人公司的國(guó)家之一，此類(lèi)公司的設(shè)立皆源于皇家或議會(huì)的特許令狀。
○3普通規(guī)則，是指有關(guān)公司組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資本和利潤(rùn)分配等具體制度的規(guī)定。基本規(guī)則，則是指涉及公司內(nèi)部關(guān)系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系）的基本性質(zhì)的規(guī)則。（湯欣.公司治理與上市公司收購(gòu)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001.55.）
○4該處所指的法律，主要是指規(guī)定民事法律行為的法律，在我國(guó)主要指《民法通則》，而不主要指公司法。
○5此處根據(jù)強(qiáng)制性與任意性理論總結(jié)而來(lái)。
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