[ 王兆華 ]——(2004-9-29) / 已閱12720次
試論公司轉投資的負面效應及法律規制
王兆華 沙良永
[摘 要]對公司轉投資的規制是公司法的重要任務，公司轉投資有其重要意義的一面，同時也不可避免的滋生一些負面效應：資本虛增；經營者控制公司股東會為自身牟利；轉投資行為形成的子公司常被母公司用來作為違法和規避法律行為的工具等，加之法律的缺陷，使這些問題更趨嚴重，必須健全《公司法》以強化對這些負面效應的法律規制。本文簡要分析了轉投資限制性條款的立法缺陷及不足，以期對《公司法》的修改和完善有所幫助。
[關鍵詞]負面效應 轉投資 法律規制
引論
建立和完善現代公司制度是我國社會主義市場經濟的需要，而對公司轉投資的法律規制是其中的一個重要課題。“公司轉投資是指公司作為投資主體，以公司法人財產作為對另一企業的出資，從而使本公司成為另一企業成員的行為。”[1] 公司轉投資對分散經營風險，調整產業結構，節約交易成本和穩定經營權有著重要意義，是順應集約化、規模化經營的經濟現象，有利于控股經營,實現集團戰略。但是由于欠缺完善的法律予以調整，因此公司轉投資在公司的發展過程中滋生了不少的問題，“公司轉投資所產生的法律問題嚴重阻礙了轉投資行為積極功能的發揮。如何對公司轉投資實施法律監控，是各國公司法要重點解決的問題” [2]。我國涉及到轉投資問題的法律規范主要有《公司法》、《商業銀行法》和《保險法》等，由于本文主要從公司法的角度對轉投資的限制性條款進行分析和探討，因此對《商業銀行法》、《保險法》等相關條款不作探討。
一、公司轉投資的負面效應
1、資本虛增及“空洞股份”的出現
無論公司相互投資，抑或公司單向投資，都會產生虛增資本及“空洞股份”的出現。“空洞股份”的出現，必然使公司的真實股東的“真正股份”在總股份中所占比例下降，當這種“空洞股份”與其他股東的“真正股份”同樣行使股東權時，真實股東的“股利分配和剩余財產分配”遭到了來自“空洞股份”的欺詐，其表決權即公司支配權亦隨之稀釋。同時，虛增資本不利于保護債權人利益，使債權人盲目相信公司實力而與之交易，有害于交易安全。“轉投資行為導致的虛增資本，從極端而言，則公司與銀行同具有制造貨幣之功能，使債權人誤認為公司資本雄厚,妨礙交易安全；而在轉投資行為導致實質性減資的情況下，債權人卻可能不知道公司資產已虛化，同樣不利于保護債權人的利益”[3]。
2、經營者控制公司股東會
依據現代公司法律，對外代表公司進行活動的不是少數股東而是公司經營者，那么毫無疑問代表轉投資公司行使對目標組織的出資者權益歸根結底亦只能是“戴著公司面具”的經營者。在公司轉投資形成的經營者支配的環境下，其所帶給轉投資公司股東特別是少數股東的危害十分明顯。
實際出資的人被從支配的地位排除掉，而沒有出資的人卻在支配著公司，單向投資的情形亦是如此。“在相互轉投資情形下，董事、監事可能利用轉投資控制本公司股東會”[4]。轉投資公司一旦將一部分資產轉投資于目標公司后，初始股東便失去了對該轉投資部分資產的最終控制，不得對目標公司中的該部分資產行使控制權，而由轉投資公司的經營者代表公司行使出資者權益。這樣，一旦初始股東對目標公司失去了控制就很難防止董事、監事、經理以損害股東利益為代價來獲取他們自身的利益。此外，在公司轉投資情形下，經營者處于絕對的控制支配地位，極易形成無責任經營，即使其不忠、未盡管理人義務或過錯造成公司損害亦不會受到任何責任的追究。
3、轉投資行為形成的子公司常被母公司用來作為違法和規避法律行為的工具
在公司轉投資持有被投資公司股權超過百分之五十時，即構成母子公司關系。此時，形式上兩公司皆為獨立主體，但實質上子公司已全部或部分喪失了自主性，其經營政策系由母公司所決定，因而子公司常常被母公司用來作為逃避稅收，規避法律甚至違法犯罪的工具。這表現在：母公司把子公司看作自己的分支機構、辦事處而不僅僅是公司的被控公司；母公司和子公司財產競合，母公司從子公司中大量借款而不歸還；將子公司作為本公司擔保負債的工具等。
二、公司轉投資負面效應的法律規制
1、公司轉投資的必要限制
首先轉投資對象的限制。公司轉投資的對象只限于有限責任公司和股份有限公司，禁止公司充任合伙人或成為他公司之無限責任股東，日本《商法》第55條規定，公司不得為其他公司的無限責任股東或合伙事業之合伙人，并將這一規定視為對公司權利能力的限制。瑞士和我國臺灣地區及我國公司法也有類似規定，與此相反，美國《標準公司法》卻規定，除非公司章程另有規定，公司可以成為任何合伙組織、聯營組織、信托組織或其它實體的發起人、合伙人、聯營人或上述實體的經理。兩種不同的立法體例體現了不同的立法價值取向：日本，臺灣及我國大陸的規定著眼于交易安全優先，美國著眼于效率優先。
一方面，合伙事業是—種極具風險的事業，會對債權人的權利發生重大影響，另一方面，合伙事業又是一種具有極大優勢的企業。法律的任務不是消滅風險而是讓當事人的在風險與商機之間選擇并盡可能減少風險，對于公司如何運營、如何投資，最終有決定權的是從終極意義上擁有公司的股東或反映投資者共同意志的公司章程。公司轉投資合伙是公司的一個重要投資渠道和方向，如果公司股東愿承擔風險，法律就不該武斷地絕對禁止，應將決定權移交于最終擁有公司的股東。然而，轉投資畢竟涉及到轉投資公司的權利及債權人的利益，法律又不能漠然視之。因此，我國《公司法》可以規定：除非公司章程存在相反規定，公司不得充任合伙人或者其他公司之無限責任股東。
其次限制轉投資數額。在參照國外公司法的規定的基礎上，對雙向相互持股和單向持股的比例分別做出具體規定，“相互持股不免會導致公司注冊資本的重疊以及償債能力的弱化，對維護交易安全，保護第三人利益顯然都是不利的。” [5]“《公司法》一方面不應全面禁止相互持股，因為這會否定公司對外投資的法定權利；另一方面又應對公司間相互持股的比例給予必要限制，以此杜絕虛假出資、資本不實現象。”[6]對公司轉投資數額的限制，應考慮到公司的多元化經營的彈性與公司股東及債權人利益保護之間的平衡；就單向轉投資考慮到我國國情及不完善的市場經濟體制，可借鑒我國臺灣公司立法態度，即限制的比例寬嚴適中。這樣就能既保護交易安全，又兼顧效率，以二者之間的平衡。
2、對公司轉投資負面效應的積極調整
單純地對轉投資予以限制，顯然不能有效解決轉投資所產生的問題，因而需對轉投資引起的負面效益予以積極調整。對此，德國法有專門規定，具有一定的借鑒意義。
首先公開化。陽光是最好的防腐劑，公開化的目的在于使利害關系人了解公司資本結構的真相，而不為虛增資本的假象所蒙蔽。根據德國股份公司法的規定，一企業對他企業取得越過25％的股權時，必須以書面通知該企業，而受通知的企業必須將上述受通知的持票情形，依章程所定方法公告之。[7]
其次限制股權行使。根據德國法，公司對他公司所持有的股份，其股權的行使，不得超過他公司股份總額的四分之一，但有兩項例外：一是由公積金轉增資本而獲得的新增股份；二是公司已依規定將其在他公司的投資額通知該公司，而未從他公司獲得類似通知前或通知有相互投資的事實前。在相互投資公司中，如一公司對他公司持有50％以上股份或以其他方式控制他公司經營者，他公司為子公司，子公司持有母公司的股份，其股權不能行使，此所謂股權行使之限制，包括表決權及股息分配權。美國法律亦規定，如果甲公司持有乙公司的股權過半數時，乙公司所持有甲公司股份無表決權。限制行使股權的目的在于防止經營者借相互投資控制本公司股東會，矯正公司經營者無責任經營。[8]
最后對轉投資公司少數股東的一般保護。當公司轉投資對少數股東的權利已經發生了實質性的損害或有損害之虞時，法律賦予少數股東的—般救濟措施。對少數股東的一般救濟措施多種多樣，但其重點在于：(1)少數股東所享有的各種訴訟提起權；(2)強制公司或多數股東收購少數股東的股份；(3)董事對少數股東義務之承擔；(4)公司多數股東對少數股東受信托義務之承擔等。
3、加大對違法轉投資行為的規制
“一個完整的法律規范應包括假定、處理和制裁三部分。假定是規定適用該規范的條件和情況，處理是行為規則本身，制裁是規定違反該規范時所應承擔的法律后果”。[9]我國《公司法》第12條對轉投資作了限制，但對違反轉投資限制性條款的責任卻沒有做出明確的規定。從法律實施的角度看，這會使本來就單薄的法律條文形同虛設，不能達到立法目的。在這個方面，我國《公司法》第12條有待完善，對于實施違法轉投資行為的公司，首先應在公司立法中強化公司的民事、行政乃至刑事責任，特別是民事責任我國公司法規定較為簡略，有待完善，“我國的轉投資限制立法雖有其特色和優勢，但是不足之處也是顯而易見的，突出表現在缺乏法律后果的規定，尤其是關于民法法律責任的規定”。[10]
違法的公司轉投資通常是在公司凈資產為零或為負時以及越過50％凈資產限額的情形下實施的，這就極易公司資產不充實，無法按期清償債務而與債權人間產生經濟糾紛，或因公司通過轉投資而惡意轉移財產、逃避債務、規避法律，以被投資公司的獨立人格來對抗債權人，使其債權無法得到滿足，進而引發經濟糾紛。凡此種種都涉及到在司法實踐中，如何確立各方當事人的民事法律責任，如何在相關公司的正常生產經營不受干涉和破壞的前提下，依法保護債權人的合法權益，這正是產生于我國公司轉投資立法而其本身未能解決的一個重要問題。對此，有代表性的解決方案豐要有兩種：第一，認為既然公司轉投資違背了公司法的規定，則應認定該行為無效，強制收回公司用于轉投資的資產，以清償其所欠債務。第二，使公司債權人取得股份代位權，強制公司轉讓其投資股權，由債權人行使。但此兩種方法均有不足之處：
第一種觀點突出的缺陷主要表現在：如果以被投資公司資產償還轉投資公司債務，則無異于公司替股東還債，這在法理上是說不通的；強制收回投資也有損相關公司的合法權益，顯然有失公平。
第二種觀點以強制轉讓股權的方法清償債務也有弊端：首先與《公司法》現行規定不符，況且如果被投資公司是有限責任公司，股東之間的充分了解和信任是公司高效順利運營的前提，而債權人通過受讓股權而以股東身份加人到有限責任公司中，往往不利于與其他股東的合作，進而會影響到公司的正常經營和運作，損害其效率。
綜合考慮，在公司違法轉投資而無法清償債務場合，有關民事責任承擔的法律條款可設定為：第一、原則上不得執行被投資公司財產，而只能以轉投資公司的投資收益，即用被投資公司到期應分得的股息、紅利償還。第二，如果被投資公司是股份有限公司，則債權人可通過受讓轉投資公司股份而依法代位行使股權，但必須遵守持股披露規則。第三，如果被投資公司是有限責任公司，則只能雙方自愿(經被投資公司全體股東過半數同意)且不會因此干擾被投資公司生產經營活動的前提下，準予債權人通過受讓股份，利用被投資公司的股份而實現債權。第四，在特定情形下，引入“刺破公司面紗”制度。按美國的判例學說，當法人獨立人格被不當使用、不為誠實目的使用、維護欺詐或規避法律時，法律就將公司視為合伙組織，從而否認其獨立人格。因此，如果有充分證據證明公司超過法定限額違法轉投資之時，轉投資公司與被投資公司主觀上具有濫用公司法人形式逃避債務、規避法律以謀取非法利益的故意，客觀上兩個公司之間又存在著某種關聯性，則可以借鑒英美法系國家“刺破公司面紗”、“公司人格否認”等原則，突破公司人格獨立、責任有限而互不連帶的一般規則，以被投資公司資產承擔債務，從而有效規制公司違法行為，切實保障債權人的合法權益。
余論
公司轉投資行為是一種非常重要的經營行為，其可能造成的社會影響也是非常廣泛的，對其加以規制是理所當然的，也是非常必要的。“公司的對外投資行為既是公司的一項法定權利，又必須符合公司及有關各方對自身利益的安全需求。”[11]這是保護股東利益，防止董事、監事利用轉投資控制本公司，權利濫用的需要，也是防止虛增資本、投機炒作牟取暴利和保護公司債權人的利益的需要。因此《公司法》修改應當對轉投資做出完善的規定，健全這些規定為市場資源的優化配置，形成公司公平的競爭環境具有重大意義。
參考文獻：
[1]俞宏雷.公司轉投資的效力及其處理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]魏振興魯雪公司轉投資的法律問題[J].律師世界,2003,(10).15
[3][4]戴德生.公司轉投資的法律問題[J].上海市政法管理干部學院學報,1999,11(4).23.23
[5][6]聶慶平.完善公司立法 促進市場發展[A].郭鋒.王堅.公司法修改縱橫談[C]. 北京：法律出版社,2001,121－122
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