[ 王兆華 ]——(2004-10-3) / 已閱17226次
淺談公司合并中股東利益的保護
王兆華 張寧 楊立忠
內容提要：公司合并是對股東權益產生重大影響的行為，因此在公司合并時必須加強對股東特別小股東權益的保護，保護的基本制度有三個; 公司合并中董事（及大股東）的信義義務, 異議股東的股份回購請求權，股東決議制度，我國公司法應對這三項制度中疏漏之處予以完善。
關鍵詞：公司合并；信義義務；回購請求權；決議制度
公司合并是市場經濟條件下競爭機制發揮作用的重要表現形式, “公司合并，即兩個或兩個以上公司依照公司法所定條件和程序，通過訂立合并合同轉變為一個公司行為�！盵1]公司合并作為改變公司實體進而改變股東命運的重大行為，必然給股東帶來最重大的影響，作為公司的出資人、所有者．股東是公司最大的受益人和風險承擔者，這就決定了公司合并中對股東利益保護的必要�！肮竞喜⒌囊饬x在于有利于減少同行業的競爭對手．有利于擴大經營規模和調整經營范圍，從而促進公司的迅速發展及公司的優化組合，公司合并還可以減少成本，增加公司利潤。”[2]公司合并的這些益處也使公司合并成為市場經濟中的一個經常發生的經濟現象，因此保護股東特別是小股東的利益對于維護正常的經濟秩序也具有重要意義。公司合并中股東利益保護的基本制度主要包括：公司合并中董事(及大股東)的信義義務（fiduciary duty）：小股東保護制度(異議股東的股份回購請求權制度)， 公司合并的股東決議制度等。
一、公司合并中董事（及大股東）的信義義務
公司合并，必須由董事會做出(提出)合并計劃或合并方案或合并合同(草案)。對此各國公司法幾乎無例外地做了規定�！吨腥A人民共和國公司法》第46條、第212條，也將擬定公司合并方案作為董事會的一項重要職權予以規定。董事在決定公司合并時，同樣適用信義義務，即同樣要對公司和股東負信義義務，信義義務包括注意義務和忠誠義務。
1．董事在合并中的注意義務
董事在合并中的注意義務是指董事應當以理智、謹慎的態度有根據地決定是否同意合并協議或合并計劃，然后向股東會提出合并建議。在公司合并中，當董事沒有做到一個普通謹慎之人在同等情況下的注意程度時，董事應對其過失引起的損害承擔責任。董事會對同意合并的判斷是否明智、有根據，董事是否履行了注意義務，取決于具體合并案的事實和情況。但是可以從以下方面判斷：(1)董事會是否合理了解關于合并，特別是合并價格的相關信息。 (2)董事應當盡可能考慮與可供選擇之交易相關的所有因素，對各種可供選擇的交易形式進行比較，以對股東會提出合理的建議。(3)董事在同交易相對人進行合并談判時，應勤勉盡職，爭取最有利于公司的合并價格。 (4)在合并談判或條款起草時，董事有義務誠實公正地做出判斷，誠實公正地在股東間分配合并的對價。公司合并中董事的注意義務的判斷，適用商業判斷原則。在董事未盡合理注意，因重大過失造成公司及股東損失時，應當賠償承擔責任。
2．董事在合并中的忠誠義務
董事在公司合并中的忠誠義務是指董事應當從公司的最大利益出發．決定是否同意合并協議或合并計劃，在自己利益和公司利益沖突時．要以公司利益為重，不能將自身利益置于公司利益之上。董事在合并中的忠誠義務，因其合并是否為利益沖突交易而不同。在無利益沖突的合并中，董事締約合并協議的決定通過商業判斷原則而受到保護，即推定合并協議是善意形成，董事會是誠實信用地為公司利益做出合并決議的。股東要對這種合并提出異議，必須證明董事違反誠實信用原則．在利益沖突的合并中，董事同公司或股東相沖突的利益、董事締結合并協議的決定將不受商業原則的保護，而受公正交易原則的調整。法院適用交易完全公正原則對該合并的公正性進行審查，完全公正原則包含兩個方面：公正的交易和公正的價格。法院在整體考慮這兩個方面的情況下判斷股東的利益是否受到損害。
3．公司合并中控股股東的信義義務
在公司制度中股東大會作為公司的權力機構享有對公司重大事項的最終決定權。股東大會決議公司事務實行資本多數決議原則，即股東依其持有的股份數額享有表決權，股東會決議由多數表決權通過。這種多數股東同意的決議將對全體股東產生拘束力。這就說明，有控制權的多數股東(大股東)在公司中處于優于少數股東(小股東)的實際地位，其行為對小股東的權益產生重大影響。為了防止多數股東利用其優勢地位，侵犯小數股東利益，應當強化多數股東對小數股東的責任�？毓晒蓶|不論是以股東身份行使表決權，還是基于股東資格通過公司執行機關對公司業務執行施加影響，都應當履行注意和忠誠義務，不能侵犯公司及其他小股東的利益。違反這一義務，給小股東造成損害，受侵犯的股東有權對其提起訴訟。
在公司合并中，控股股東信義義務的核心問題是在利益沖突交易(合并)中．如何履行忠誠義務，在這種利益沖突合并中，有利害關系的多數股東的行為和董事的行為一樣不受經營判斷原則的保護，而受完全公正交易原則的調整。例如，控股股東在安排合并的支付方式時采用了對不同股東區別對待，控股股東就要證明這種安排是完全公正的。完全公正的舉證責任原則上由控股股東承擔，控股股東不能證明該合并是完全公正的，就要承擔相應的責任，包括解除合并或相應的補償。
二、異議股東的股份回購請求權
1．股份回購請求權的立法例
異議股東的股份回購請求權，是指公司合并中，對合并持有異議的股東有權請求公司以公正價格購回自己所持有的股份。美，日，德等國家的公司法都對異議股東的股份回購請求權做了規定。特別是美國的《示范公司法》更是設專章對股份回購請求權做了詳細規定，并得到了美國各州公司法的積極反應。
在經股東會同意的一般公司合并中，對股份回購請求權的適用范圍有兩種情況：一種適用于合并各方的股東，其立法出發點是合并給雙方公司股東均帶來影響，應對雙力異議股東賦予平等、充分保護，這種立法以美國，日本等國為代表，這種立法好處在于對股東范圍的保護范圍較廣泛，不利之處在于這樣可能會使合并效率的受影響；另一種僅適用于消滅公司的股東，其立法出發點是合并中利益受到影響最大的是消滅公司股東，存續公司所受影響更少得多。這種以德國為代表，這種立法最主要是保護了受影響最大的股東的利益，同時又有利于合并的有效進行。
2．股份回購請求權的效力
股份回購請求權成立的條件是，異議股東在股東合并決議大會召開前向公司提出評估回購其股份的請求，并在合并決議大會上行使否決權。股份回購請求權具有排他性，異議股東選擇回購作為救濟手段后，一般不能再提起合并無效訴訟。股東的股份回購請求權是一種形成權，因此，異議股東提出股份買回請求，只要該請求滿足法律要件，即自動成立該股東與公司之間的股份買賣合同，公司承諾與否與股份買賣合同的成立沒有任何關系。當然，即使股份買賣合同成立，提出購回請求的股東也并不立即喪失股東資格，在向公司提交提出買回請求的股份以換取公司支付的對價之前，該異議股東繼續保持股東地位，股份的轉移于股價交付時生效。在提出買回請求后，異議股東對其股票仍享有并可行使物上代為權利。但是，自合并生效日開始．要求股份回購權的股東將無權享有對該股份的表決權利生效后公司股利的獲取權。
股份回購請求權的效力在一定情形、原因下將喪失：股東的回購請求即使具備法定要件而提出，在公司因一定事由終止合并時；股東在法定時期內沒有提出回購請求等
3．股份回購請求權制度在我國的立法與完善
我國現行公司合并的立法中沒有關于股份回購請求權的規定，“這種法律規定使得合并決議的結果必然由合并各方的全體股東（包括同意股東和反對股東）共同承擔，合并各方的股東當然成為合并后存續公司的股東。”[3]這種立法漏洞顯然不利于公司合并中對股東特別小股東利益的保護。我國立法應當借鑒國外的經驗，適應我國公司合并實務需要，建立異議股東的股份回購請求權制度，以保護異議股東的利益，使其既不享受他不同意之合并產生的利益，也不承擔他不同意之合并所致的風險，符合公平的原理。
如上所述，股份回購請求權的適用范圍有兩種做法，一種是適用于合并各方公司股東，一種是只適于消滅公司的股東，我國屬于大陸法系，應采用德國的立法體例，即應當規定股份回購請求權只適于消滅公司的股東，當然，由于我國的一些特殊國情，如公司的多樣性，作為例外可以規定特定條件下的存續公司股東的回購請求權。
我國公司的立法應當明確股份回購請求權的適用范圍，股份回購請求權的條件，對股份回購請求權的程序包括對司法評估程序做出規定，對股份回購請求權的效力(包括效力的內容、效力的喪失等) 做出規定，對異議股東股份回購請求權制度的設計，應遵循公平與效率結合、平衡大小股東利益、適度保護小股東利益的原則。
三、公司合并中的股東決議制度
公司合并是剝奪當事公司獨立性而將企業結合在一起的最極端的企業結合形態，涉及到公司的生存發展，對公司股東具有直接重大利益關系。因此，公司合并屬股東會決議事項，公司合并應實行股東決議制度。對于這種股東決議制度美國、日本、德國、法等國的公司法幾乎都做了詳細的規定。
我國《公司法》38、39、103、106條規定，公同合并，應當由公司的股東會做出決議，有限責任公司的股東會對公司合并做出決議，必須經代表2／3以上表決權的股東通過。股份有限公司的股東大會對公司合并做出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2／3以上通過。也就是說，合并的股東決議制度適用資本多數決議原則，這也是國內外的通例。我國公司法雖然規定了資本多數決議原則，但是對出席股東會的人數未做明確的規定，因此，基于對小股東利益的考慮，有必要在《公司法》中對股東大會股東最低出席比例做出明確規定，“規定股份有限公司股東大會只有在出席會議的股東人數達到股東總人數的一定比例時才能召開。股東會決議必須經出席會議的股東所持表決權的一定比例以上通過。這樣，才能有效地防止少數大股東操縱股東大會決議的行為,保證股東大會決議充分反映大部分股東的意志,保護股東的合法權益。”[4]
另外，我國《公司法》規定，公司合并要由股東會做出特別決議。這里并未區別存續公司和消滅公司。雖然存續公司股東會對合并做出決議，有利于股東利益的保護，但是不加區別地一律適用股東會決議制度也存在問題，比如有些合并存續公司股東利益未發生實質變化，要求股東決議沒多大實際意義，并且會使合并程序復雜、成本加大、時間延長。
四、小結
對于以上三項重要制度，我國《公司法》的規定均有欠缺，為了維護經濟秩序，促進對股東合法權益的有力保護，將來在修訂《公司法》時，應當參照兩大法系的先進經驗，結合中國國情，取精用宏，做出科學嚴謹的規定，以最終促進我國公司、促進我國市場經濟的健康快速發展。
參考書目:
[1] 葉林.中國公司法[M].北京:中國審計出版社,1997.125
[2] 毛亞敏.公司法比較研究[M].北京:中國法制出版社,2001.316
[3] 朱江煜.在公司合并程序中如何對待少數股東之權益[J].理論與實踐1999.5(5):31
[4] 劉素芝.論公司合并之立法完善[J].中州學刊,2001.5(3):82
