[ 王兆華 ]——(2004-10-6) / 已閱19230次
試論關聯交易中少數股東利益保護的預防性機制
王兆華 劉永營
[摘 要]上市公司控股股東的關聯交易可能對小股東的利益造成損害。為了保護小股東的利益避免在這種交易中不受損害，建立完善的預防性保護機制是必不可少的重要內容，主要有：信息披露制度、股東大會批準制度、股東質詢權制度、股東表決權排除制度、獨立董事制度，這些制度我國相關法律均有需要完善之處。
[關鍵詞]信息披露 批準 質詢權 表決權 獨立董事
近年來，上市公司大股東利用其對上市公司的控股地位，做出不利于小股東的決策，使小股東利益受到侵害的事件頻頻發生。其中就包括有控制地位的股東利用其優勢地位，與公司進行關聯交易的時候謀取個體利益而損害小股東的利益，這種不公平關聯交易現象在我國公司運行實踐中相當嚴重。因而如何在這種關聯交易中保護好小股東的合法利益,就成為當前證券市場上一個熱點問題。“在當前情況下，加強和完善對中小股東權益保護的公司法律制度，是我國股市健康運轉的關鍵。”[1]
所有股東都應該受到平等對待是世界各國公司法的一項基本原則。貫徹這項原則就必須加強對小股東利益的保護，而建立起關聯交易前的小股東利益保護預防性機制就是其中重要的一環。保證控股股東的控制權不被濫用以至損害小股東權益，保證小股東權益受到不公正待遇和損害前，法律給予他們預防性的保護，這也是健全的法律應當具有的機制。縱觀各國公司立法，這種預防性保護機制主要包括完善的信息披露制度，股東大會批準制度、股東質詢權制度、股東表決權排除制度、獨立董事制度等。結合我國立法，本文擬對這幾項制度逐一探討。
(一)建立完善的信息披露制度
完善的信息披露制度，可以使中小股東在充分了解關聯交易的真實內容的基礎上再做投資，從而保護自身利益在關聯交易中免受損害，也可使控股股東對從事可能損害小股東的關聯交易有所顧慮。
我國對上市公司關聯交易信息披露的規定上，有不少值得完善之處。首先，應強調上市公司關聯交易信息披露應遵循的基本要求，即信息披露的公開性，完整性，真實性，時效性。第二、進一步完善關聯報告制度。“從1997年中期報告開始，上市公司首次實行強制性關聯交易事項披露，統計結果表明，678份中報里，能滿足準則要求的，只有6份。關聯交易的披露亟待進一步加強。”[2] 第三、進一步完善違反披露義務所應承擔的法律責任。僅課以信息披露之義務而無配套的法律責任的規制，無異于紙上談兵，法律的有效性在于對違法者的懲罰，法律如果不能對違法者予以懲處也就失去了存在的必要。
“加強上市公司信息披露的力度是規范上市公司關聯交易重要途徑。在我國，由于信息存在嚴重的不對稱性，大量的小股東只能通過上市公司向社會披露的信息來進行決策。”[3]因此完善信息披露制度對預防小股東在關聯交易中免受損害有著重要的意義。
(二)股東大會批準制度
股東大會批準制度是防范控股股東與公司進行不公平關聯交易的重要措施，其主要內容是：公司參與的一些重大的關聯交易決議應當經股東大會表決通過。換言之，就是把股東大會批準作為一些重大的關聯交易生效的前提條件。股東大會批準制度的功能在于：一是借此將關聯交易信息公開，確保公司其他股東能知悉有關情況，以便進行有效的監督，是將批準制度與后文的股東表決權排除制度相結合，使其他股東享有否決某些不公平關聯交易的權力。
根據關聯交易對上市公司及股東權益影響的程度，我國滬深兩市《股票上市規則(2000年修訂本)》7.3.7條、7.3.8條、7.3.11條借鑒香港聯交所的做法，將關聯交易分為三類：第—類，關聯交易總額低于300萬元，且低于上市公司最近經審計凈資產值的o.5％的，可以豁免。第二類，關聯交易總額在300萬元至3000萬元之間或占上市公司最近經審計凈資產使的o.5至5％之間的，上市公司應在交易完成后按7.3.10條的規定立即披露，并在下次定期報告中披露有關交易的詳細資料。第三類，關聯交易總額高于3000萬元或占市公司最近經審計凈資產值的5％以上的，公司董事會必須在決議后2個工作日內予以公告，并須經股東大會批準后方可實施。筆者認為，為防范不公平關聯交易，對公司及股東權益有重大影響的關聯交易，應當經股東大會批準。但對何為“對公司及股東權益有重大影響”，則應當從交易的質和量兩方面來確認：
就交易的質而言，是指交易事項是否屬于股東大會職權范圍。按照我國公司法第103條，對公司增減注冊資本、公司合并、分立做出決議，屬于股份有限公司的股東大會的職權范圍。因此資產重組的關聯交易大都應經股東大會批準。就交易的量而言，是指交易金額對公司有重大影響，按照《股票上市規則(2000年修訂本)》的規定，金額重大是指上市公司擬與關聯人達成的關聯交易總額高于3000萬元或占上市公司最近經審計凈資產值5％以上的。
在這一制度中，對預防交易人采取“化整為零、頻繁交易”的方式方面沒有規定，需要完善相關的法律，此外，在提交股東大會批準的交易額起點多少，標準是不是太高也值得研究。
(三)股東質詢制度
上市公司股東大會就關聯交易進行表決時，為了合理行使表決權，股東需要得到有關公司的具體信息。因為除非股東有關于其公司的充足資料，否則他們很難明智地行使他們進行表決或要求他進行表決、出售自己的股票，以及提起訴訟的權利，所以確認股東質詢權，有助于股東在就關聯交易事項進行表決之前充分、有效地獲得關聯交易事項的信息，避免在不明真相的情況下盲目表決，這對于關聯交易中預防資本多數決之濫用具有重大的意義。
《日本商法典》第273條之三“董事、監察人的說明義務”；(1)董事及監察人在股東大會上須就要求的事項進行說明，但該事項與股東大會的目的無關時，因說明而對股東共同利益顯著有害時，進行說明需要調查時和其他有正當理由時，不在此限。(2)股東在會議的相當期間前用書面方式通知要求在股東大會上說明的事項時，董少及監察人不得以需要為由拒絕說明。[4]《德國股份公司法》第13l條、第132條也有同樣宗旨的規定。[5]可見各國為確保股東質詢權的行使，輔之以董事、監事的說明義務，并對有權拒絕說明之場合做出規定以免除董事、監事之說明義務。其中日本還對事前的書面質詢制度作了規定，以防止董事、監事借口需要調查而拒絕質詢。
我國《公司法》第110條規定，“股東有權查閱公司章程、吸東大會會議記錄和財務會計報告，對公司的經營提出建議或質詢。”與上述國外立法例相比，我國公司法將建議權與質詢權與查閱權共同置于同一法條，并缺乏諸權利行使的條件。所幸的是，《上市公司章程指引》除明確公司股東享有 “對公司的經營行為進行監督，提出質詢的權利”外，還對董事、監事課以說明義務。此外，《章程指引》第74條還要求股東大會會議記錄應對股東的質詢意見及董事會、監事會的答復或說明做出記載。[6]應該說，《章程指引》的規定較《公司法》的規定有了顯著的進步。但是上述規定仍然需要進一步完善：除涉及商業秘密外，若股東質詢超越了股東大會的目的事項，董事、監事亦無說明的義務；其次，應允許董事、監事為作說明而另作調查，同時可參考日本立法例引入股東的事前書面質詢制度以限制董事、監事拒絕說明權的行使。
(四)股東表決權排除制度
“所謂股東表決權排除制度，也稱為表決權回避制度，是指當某一般東與股東大會的討論的決議事項有特別利害關系時，該股東或其代理人均不得就其持有的股份行使表決的制度”[7]這項制度在德國等大陸法系國家已經被廣泛適用。股東表決權排除制度從原理上看，是為了排除利害關系股東對關聯交易的決議可能造成的影響，防止關聯股東濫用表決權，損害小股東的利益。《歐共體第5號公司法指令》[8]和《澳門商法典》對股東表決權排除作了更嚴格的規定，不僅排除了利害關系股東持有自己股份的行使，而且排除利害關系股東行使第三人的股份。《歐共體第5號公司法指令》第34條，就與下列事項有關的決議而言，無論是股東，還是代理人都不得行使自己的股份，或者屬于第三人的股份的表決權：(1)該股東責任的解除；(2)公司可以對該股東行使的權利；(3)免除該殷東對公司所負的義務；(4)批準公司與該股東之間訂立的協議。《澳門商法典》第219條“因利害沖突對投票權之限制”規定，“在議決事項上，股東與公司有利益沖突時，股東不得親自或透過代理人投票，亦不得代理其他股東投票”。[9]
我國《公司法》第106條只對“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權”做出規定，沒有對利益沖突時的表決權做出限制，容易以形式上的平等掩蓋事實亡的不平等。立法的不足在實踐中得到了印證，也引起了管理層的注意。1997年底證監會在《上市公司章程指引》中首次提出了表決權排除制度。《章程指引》第72條規定，“股東大會審議有關關聯交易事項時，關聯股東不應參加投票表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效表決總數；股東大會決議的公告應當充分披露非關聯股東的表決情況。如有特殊情況關聯股東無法回避時，公司在征得有權部門的同意后，可以按照正常程序進行表決，并在股東大會決議公告中做出詳細說明。”隨后在1998年1月1日施行的滬深兩市《股票上市規則(1998年修訂本)》7.3.4”以及1998年2月20日施行的《上市公司股東大會規范意見》第八項做出了相同的規定。不過，上述規定僅限制關聯股東對自己所持股份的行使，而沒有明確關聯股東不得代理其他股東行使表決權，仍然有待完善。此外，就何為《章程指引》中的“特殊情況”、何為“有權部門”也需進一步明確。
(五)完善獨立董事制度
作為一項重要的公司制度，獨立董事制度在西方國家極為盛行，其作用和影響正在不斷擴大，一個重要的原因就是其對小股東利益的保護效果顯著。這對我們有著重要的借鑒意義。
“作為防止非正當關聯交易、維護中小股東利益、防止內部人控制、完善公司治理機制的獨立董事制度最早源于美國。早在1940年頒布的《投資公司法》中，就有關于獨立董事的規定。”[10]在我國，1997年《章程指引》第112條對獨立董事制度作了規定，“公司根據需要，可以設獨立董事。”并規定與公司關聯人或公司的管理層有利益關系的人員不得擔任獨立董事。此條款關于設立獨立董事的規定只是選擇性的規定，而非強制性的。[11]1999年3月經貿委、證監會發布《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》第六項規定，公司董事會應有2名以上的獨立董事。獨立董事獨立于公司股東且不在公司內部任職。公司的關聯交易必須由獨立董事簽字后方能生效。
關聯交易中少數真正獨立的董事的引入，其目的在于對關聯交易的公平性做出有根有據的決斷。目前在我國獨立董事制度面臨的狀況是“獨立不易，董事更難”，其有效性正受到以下幾個方面的質疑：首先，獨立董事并不真正獨立，他們缺乏為股東利益最大化而行動的充分激勵；董事受到時間、信息和預算撥款的限制；要使獨立董事獲得真正的能力，對內部人提交的關聯交易決議做出判斷，困難重重。其次，獨立董事被控股股東以公正的外貌來保護自己，成為了大股東利益的“保護傘”。這就減少了本來可以使控股股東對自己的決定向公眾承擔全部責任的道德限制，甚至可以使控股股東免于法律責任。
獨立董事重在“獨立”，沒有“獨立”獨立董事就失去了其存在的意義，因此可以說“獨立”時獨立董事的核心要義。“確保選舉出來的獨立董事具有獨立性是獨立董事制度發揮作用的前提。要達到這個目的,首先要完善相關制度。目前的文件中關于獨立性的規定只有大方針而缺乏可操作性,這就需要在制度中把‘獨立性’的概念明晰化、具體化。”[12]其次，要使獨立董事在關聯交易中維護小股東利益方面發揮應有的作用，獨立董事與監事會必須加強協調，避免沖突，在這方面的規范我國立法有很多工作要做。
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