[ 李偉迪 ]——(2004-10-10) / 已閱32608次
三、用推定可解決共同受賄故意證明難問題
（一）工作人員與親屬共同受賄故意推定的概念
親屬共同受賄故意的推定， 指工作人員或者親屬拒絕承認共同受賄的故意時，檢察機關根據請托人的證言，親屬收受財物的事實，請托人與工作人員的公務關系，推定國家機關工作人員與其親屬共謀受賄的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相當證明力反證的除外。
推定的前提是犯罪嫌疑人拒絕承認共同受賄的故意。拒絕承認有共同受賄的“前取故意”。案發以后，工作人員表示，親屬取得請托人財物，并沒有告知本人，因此親屬取得請托人財物的行為完全是單獨行為，與自己的職務行為無關，本人利用職務之便為請托人謀利時，沒有受賄的故意，更沒有與親屬共同受賄的故意。或者拒絕承認共同受賄的“后取故意”。 案發以后，工作人員表示，在為請托人謀取利益時，請托人并沒有送財物給親屬，在為請托人謀取利益以后，請托人送給親屬財物，或親屬向請托人索取財物，本人并不知道，收受行為與職務行為沒有關系，本人沒有受賄故意，也不存在與親屬共同受賄的故意。拒絕承認對賄賂的明知。案發以后，工作人員或親屬表示，收到請托人送交的財物屬實，但本人并不知道該財物的賄賂性質，因此不存在與工作人員共同受賄的故意。拒絕承認對工作人員的告知。案發以后，親屬表示，沒有將取得財物的情況告知工作人員，因此沒有與工作人員共同受賄的故意。
推定的證據范圍僅僅限于共同受賄的故意，其他相關事實必須由檢察機關證明。推定的犯罪形態僅限于既遂，不能適用于受賄犯罪預備、中止和未遂。
推定必須具備三個條件。其一，請托人的證言，指進入司法程序以后，請托人就行賄的動機、對象、時間、過程、結果、種類和數量，自己與工作人員之間形成的公務關系，向檢察機關所作的供述或證明。請托人的證言有其特點，請托人是行賄的直接行為人，也是行賄犯罪的利害關系人，其證言的可靠性較大，并且是直接證據和原始證據。正因為如此，其他目擊者、傳言者的證言不能取代請托人證言作為推定的條件。其二，親屬取得財物的物證。親屬取得財物有五種類型：收受、索取、無奈而暫時收下轉化為所有、代管轉化為所有、借貸轉化為所有。取得的標準是，親屬以處理自己財物的方式處理了所得財物。其三，請托人與工作人員的公務關系。案發以前，請托人與工作人員所在單位及影響力所及單位形成了公務關系，并且工作人員在促成公務關系過程中起了積極作用。以上三個條件缺一不可，如果沒有請托人的證言，就沒有取得財物法律性質的直接證據和原始證據；如果沒有親屬取得財物的事實，就不能確定贓物，就沒有贓物性質的原始證據；如果沒有形成業務關系，就不能證明利用職務之便為請托人謀取了利益的事實，就沒有公務行為性質的原始證據；三個條件相互結合，形成了受賄犯罪的證據鏈條，盡管鏈條并不完整。
推定的目的是推定工作人員與其親屬有共謀受賄的故意。通過推定，檢察機關可以排除證明困難。反證可以排除推定，如果犯罪嫌疑人能提供證據，證明推定的故意不存在，經過檢察機關查實，可以排除推定的適用。
（二）檢察機關的舉證責任
檢察機關必須向法庭證明以下事實：其一，關于親屬收到請托人財物的事實。請托人或其代理人姓名及其背景資料；親屬的姓名及其背景資料；請托人送交賄賂的時間、地點、方式，賄賂的種類、形狀、金額、處理、去向的證明。其二，關于親屬對賄賂明知的證明。請托人是否向親屬明確提出請求事項的證據；工作人員是否指示親屬取得請托人賄賂的證據；第三人是否告知親屬賄賂性質的證據；親屬取得請托人賄賂是否屬于慣例的證據；親屬是否向請托人承諾的證據；親屬是否要求工作人員利用職務之便為請托人謀利的證據。其三，關于親屬占有賄賂決意的證明。親屬明確表示愿意收下賄賂的證據；親屬事實上收下賄賂的證據；親屬以所有權人的方式處理賄賂的證據，如消費、存貸、投資、出借、轉贈、捐獻等。其四，關于工作人員利用職務之便為請托人謀利的證明。工作人員利用職務之便與請托人達成謀利意向的證據；在公務決策過程中，工作人員支持請托人利益的證據，如向主管領導代為請求的證據，交待下屬為請托人辦理有相關事項的證據，決策會議中表達意見的證據，向請托人透露不該透露的信息的證據等；相關文件中簽署意見的證據；決策過程不符合法律規定或相關內部規定的證據；請托人獲得相關利益的證據；謀利行為給他人、集體或國家正當利益造成損失的證據；工作人員利用職務之便為請托人謀取利益與親屬取得賄賂因果關系的表面證據，即二者之間從一般常識來看有其關聯性——時間相距不遠、金額大體相當，受賄犯罪是一種權錢交易，是市場經濟等價交換原則在權力領域的一種扭曲體現，因此，“權”與“錢”之間往往大致呈比例關系：即受賄人利用權力為行賄人謀取的利益越大，則其受賄收益越大；或受賄人違法、瀆職程度及風險越大，其收益也越大；因此，這種比例關系反過來往往能有力地印證受賄事實。其五，檢察機關取證程序合法的證據。非法證據包括四種情形：證據內容不合法，證據表現形式不合法，收集或提供證據的人員不合法，收集、提供證據的程序、方法、手段不合法。是否要求檢察機關對自己提出的證據需要一一證明其合法或者不是非法證據？并不需要，只有聲明義務，而沒有證明義務。如果認為檢察機關取證非法，則應由被告人舉證證明。其六，關于被告人反駁是否成立的證明。從邏輯上證明反駁證據與基礎事實存在明顯的矛盾，證明反駁證據之間的矛盾不能消除；證明反駁證據不存在；證明反駁證據來源非法；證明反駁證據證明效力欠缺。其七，關于訴訟意見的證明。如果檢察機關根據基礎事實的證據和否定反駁事實的證據，認定工作人員與親屬共同受賄犯罪，向法庭提出判決被告人有罪的公訴意見，必須達到排除合理懷疑的標準，即法庭形成被告人犯罪的內心確認。經過法庭辯論，達到了以下效果才能提出有罪的公訴意見：基礎事實不可動搖；推定事實沒有受到實質性和整體性反駁，所謂實質性反駁，即證明了推定事實的某個環節不存在，所謂整體性反駁，即反駁證據形成了證據鏈條。作為檢察機關舉證責任的總體要求，單個證據和證據鏈條都必須建立在直接證據和原始證據基礎上，間接證據和傳來證據可以作為輔助證據，但原則上不能作為定案的主要基礎證據。作為例外，如果在某個非主要事實環節上，沒有直接證據或原始證據，但有多個間接證據或傳來證據證明，可以根據補強證據規則 ，認定與原始證據和直接證據同等的證明效力。
（三）犯罪嫌疑人或被告人的舉證責任
工作人員及其親屬如果在偵查和審查起訴階段，根據刑事訴訟法第93條規定，對偵查人員的提問，能夠如實回答，案件事實清楚了，不管犯罪嫌疑人是否有共同受賄行為，在法庭審理中，都不必適用推定程序，按普通程序審理即可，在法庭審理中，工作人員及其親屬不再承擔任何舉證責任。
如果工作人員及其親屬在偵查審查起訴過程中，沒有如實回答，是否存在共同受賄的故意，仍然是一個疑問，那么在法庭審理中，就可適用推定程序。在適用推定的過程中，工作人員及其親屬如果承認有共同受賄的故意，則不再承擔任何舉證責任，因為事實已經清楚；只是在量刑時，如果法庭沒有注意到坦白的情節，有權要求法庭充分注意自己的坦白情節。
如果工作人員及其親屬主張自己無罪或罪輕，則必須向法庭提出以下證據：工作人員與親屬之間沒有共同受賄的故意的證據；基礎事實不存在的證據；檢察機關取證非法的證據。
其一，對基礎事實的反駁。親屬可以證明，沒有收到請托人財物的證據，如果請托人是通過第三人或郵寄等間接形式向親屬送交財物，可以自己通過與請托人或代理人質證或郵寄業務單位的證言，證明自己沒有收到財物。或者證明自己沒有接受請托人財物，在承認請托人確實曾送來財物的前提下，證明自己堅決不收、讓請托人或其代理人當即就帶回了財物，或者當時無法拒絕或抵制請托人或其代理人的送交行為，對方把財物放下就走了，后來自己想方設法退還了財物，并愿意與請托人或其代理人質證，如果是通過第三人退回財物，可以請第三人作證，如果是通過郵局或銀行退回的，可以提交收據、回執或承辦機構的業務記錄，如電子記錄、業務記錄存根等。或者在無法或不便退回請托人時，把財物交給了紀檢機關、公安機關、法院或其他機關，自己沒有占有財物，有相關收據、回執證明。親屬可以證明自己雖然曾長期占有請托人財物，自己并沒有接受的故意，長期沒退回有客觀原因，如當時沒有聯系上請托人，或雖然聯系上了，請托人沒有來取；或者曾經將財物送回了請托人，但請托人后來又將財物送了回來，可以質證；或者自己當時確因事務較多，沒有及時處理，但日后又忘記了，有公司領導或第三人的證言；或者自己出國了，沒有來得及處理請托人財物，委托第三人退回，因第三人的原因，或其他客觀原因，沒有及時退回，有第三人的證言或其他證據證明。自己接受他人財物是人情往來，因為自己曾經利用本人的個人便利為送禮人辦了事，如為送禮人翻譯了文件等，或者是朋友之間的一般往來，如生日禮物，自己也給對方或第三人在相同情況下送了相應禮物，有第三人的證言或家庭財物記錄證明。自己接受他人財物，是合法報酬，因為自己是請托人的雇員，其他相同資歷的人也享有同樣待遇，有第三人的證言或公司財務支出記錄證明。自己接受他人財物，是正當的投資收入，如合伙、合股等，有企業章程、出資證明為證據。雖然后來規定親屬不能經商辦企業，但接受他人財物是解決歷史遺留問題，或者雖然合伙合股不符合黨紀，但不屬于法律問題。或者證明，自己接受了他人財物，但確實不知是賄賂，送禮人當時對自己說，這筆財物是作為自己親屬——工作人員的老朋友送的禮物，并且保證不會請求老朋友為自己謀利，絕對不是行賄，因金額不是很大，對方又很富有，所以相信對方而收下了禮物，可以與送禮人質證。或者工作人員告知自己，是其老友來訪，要自己好好接待，老友送來了禮物，就收下了，可以與送禮人質證。或者證明自己接受他人財物，是一般的借貸行為，有借貸協議或合同，并且自己履行了相應協議或合同，有相關書證證明，并可以與出借人質證。或者證明自己雖然知道請托人行賄，所送財物是賄賂，但自己沒有占有賄賂的意思，把賄賂以請托人的名義，轉贈或捐獻給了第三人，有書證或證言證明。
工作人員可以證明，自己沒有利用職務之便為請托人謀利，自己在請托人與本單位的公務關系形成過程中，完全是按規定辦事，在同一公務上，對待類似的人是相同的態度、程序和標準，有辦公記錄、會議記錄、財務記錄、同事證言和其他公務相對人的證言證明。工作人員及其親屬可以證明，檢察機關的證據是非法證據，如有威逼利誘行為；或者證據證明力欠缺，如某個事實只有單一證據，或者不是直接證據或原始證據。
但是，有以下幾種情況反駁無效：沒有反駁，或稱“消極反駁”；不等價交換掩蓋下的權錢交易反駁無效；以接受財物沒有給他人、集體或國家造成損失甚至增加了利益為由的反駁無效；以沒有動用賄賂物為由的反駁無效；以不知禮物實際價值為由的反駁無效，因為憑常識，請托人為謀取較大利益，不可能只送十幾元的禮物，況且憑常識，一般能識別出禮物的價值。
其二，對推定事實反駁。親屬可以證明，自己接受人了他人財物，雖然自己財迷心竅，但是不敢把敢把情況告知自己的親屬——工作人員，怕連累工作人員，就獨自處理了該財物，一直沒有告知工作人員，工作人員也一直不知道此筆財物，該財物放在自己的“小金庫”里，有家庭財務記錄和財物現狀證明。或者自己接受了請托人的財物，也告知了工作人員，并請求工作人員利用職務之便為請托人謀利，但遭到了工作人員的嚴辭斥責，要求自己立即退回財物，自己表面答應立即退回，但事后沒有實際去做，工作人員追問此事時，自己謊稱已經退回了財物，因此工作人員與自己接受財物沒有實際關系，可以與工作人員和請托人質證，或以家庭財物記錄證明。或者自己在知道請托人有求于工作人員時，向請托人索取財物，也得到了財物，但自己是打著工作人員旗號騙取財物，并沒有真正想告訴工作人員并與之共同受賄，也沒有把自己索取財物的行為告知工作人員，請托人后來辦成了事情，與自己索取財物無關，可以家庭財產記錄或工作人員辦事過程作為間接證據證明。
工作人員可以證明，自己對親屬接受或索取請托人財物的行為確實不清楚，自己不在現場，請托人沒有告訴自己，親屬也沒有告訴自己，也沒有受賄慣例，可以質證；或者從親屬取得請托人財物起，到請托人與自己所在單位形成公務關系止的期間里，自己沒有與親屬進行任何聯系，既沒有回家也沒有通過電話，親屬也沒有來過，有值班記錄、電話清單和同事證言證明。或者請托人雖然告訴了自己送給親屬禮物的情況，但當時自己堅決拒絕，嚴辭批評，要求請托人將財物取回后再來辦事，請托人后來謊稱取回了財物，自己才按正常程序為請托人辦理相關事務；或者雖然親屬告訴了自己接受請托人財物的事實，但自己堅決不同意，要求親屬退回財物，并事后追問此事，親屬謊稱已經退回財物，確實不知道親屬撒謊，可以質證，或以第三人證言證明。或者自己確實知道親屬接受了他人財物，自己也按程序為請托人辦理了相關事務，但是一直認為親屬與請托人之間的行為是人情往來，有請托人與親屬之間的歷史慣例或第三人證言證明。或者自己一貫嚴于律已，清政廉潔，從來沒有腐敗的不良記錄，有單位同事和領導及群眾的證言證明。當然此證明一般只有在單一指控事實且金額不大的案件中，才有說服力。
其三，對整個推定的反駁。被告人對推定的整體反駁，司法實踐中肯定會出現這樣七種情況：第一，被告人的反駁沒有證明力，推定發生終局效力，認定被告人有罪。第二，被告人的反駁證明基礎事實不存在，從而證明推定事實不符合推定要求，此時應認定反駁成立，被告人無罪。第三，被告人的反駁證據雖然不能證明基礎事實不存在，但使基礎事實處于真偽不明狀態，此時應認定基礎事實不成立，推定無效，被告人無罪。第四，被告人對基礎事實沒有異議，但對推定事實提出了反駁證據，反駁證據證明推定事實不存在，此時應認定推定不成立，被告人無罪。第五，被告人對基礎事實沒有異議，但對推定事實提出了反駁，反駁證據雖不能徹底推翻推定事實，但使推定事實處于真偽不明狀態，此時應認定反駁成立，被告人無罪。第六，反駁證據形成了證據鏈條，但在關鍵證據上，因證據種類的證明力的局限，而仍然存在一絲合理懷疑，例如，甲是工作人員，乙是其妻子，丙是請托人，丁是甲的同事，因甲與丙在工程結算上有很大分歧，丙向檢察機關“自首”，稱工程發包前三個月，在甲的要求下，乙無償借用自己的小車至今，分文未付，也沒有付租金的表示。經檢察機關查實，甲承認曾為乙借車一事請丙幫忙，小車仍在乙的控制之下，但是乙是租用丙的小車。在法庭質證時，控方要求甲提供租車的證據，甲稱租車合同和預付租金的原件在一次旅行中不慎被竊，有同行的丁作證；乙同時提供了租車合同和預付租金的復印件。至此，在沒有其他證據的情況下，法官內心認為，甲乙丁的證據是真實的，但復印件的證明力不夠。此時應認定被告人反駁成立，被告人無罪，因為復印件有補強證據。第七，被告人對基礎事實和推定事實都提出了反駁，反駁證據形成了證據鏈條，證明有力，既證明基礎事實不存在，也證明推定事實不存在，此時應認定反駁成立，被告人無罪。
綜合以上分析，應該由檢察機關承擔基礎事實存在和反駁證據不存在或證明力欠缺的舉證責任，被告人承擔推定事實不存在的舉證責任。對于工作人員與親屬共同受賄犯罪的證明，應達到排除合理懷疑的標準，堅持疑罪從無，也就是說，檢察機關如果提出共同受賄犯罪成立的公訴意見，法庭如果認定公訴意見成立，認定被告人有罪，必須排除合理懷疑，這與一般的推定的法律效果有明顯的差別。 站在被告人的立場，只要被告人的反駁使指控事實處于真偽不明狀態，應該認定反駁有效，推定不發生終局效力。當然使推定遭到徹底反駁，共同受賄故意不存在的主張的證據能排除合理懷疑，應該成為被告人追求的目標。
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Abstract:The article analyses basic situation about families bribery crime together, criminous constitutes, use for reference experiences of putative bribery from ancientry china and the present age’world, combine national public servant’authority characteres, function of criminal policy, science basic of putative bribery, and present criminal law’ putative program, argumentation need and feasibility of putative program in law of families bribery criminal together. The article point, families bribery criminal together is a stabilization especial form in criminal together, the dark of intent of families bribery criminal together, decide that criminal should bear onus probandi finally. Prove standard is get rid of suspicion with reason, but, should give attention to the pricipal that doubt criminal should lay off. It is oppose and unify between the putative of families bribery criminal together and the putative of impeccability.
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原文發表在《中國刑事法雜志》2003年第3期。聯系liweidi1289@yahoo.com.cn。
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