[ 王中 ]——(2004-10-10) / 已閱19483次
對奧運五環案原告資格與標志權利的研究
山東德衡律師事務所 王中
內 容 摘 要
在奧運五環案的兩審判決中，有兩個法律問題的認定理由值得商榷。其一，國際奧委會的授權，能否使中國奧委會具備了原告資格，這涉及原告資格轉移的訴訟法問題。其二，本案訴訟標的五環標志在法律上屬于哪種權利，這對社會上廣泛存在的標志的法律權利歸屬，無疑這是個身份劃定的大問題。
關于中國奧委會原告資格，法院判決基于國際奧委會的訴訟授權與保護實體授權的理由是站不住腳的。法院對商標專用權與標志專有權的案件定性，也不能證明中國奧委會具備原告資格。中國奧委會具備原告資格，理由應當是被告侵害了中國奧委會享有對五環標志的“特別許可有償使用權”。
關于五環標志的法律權利與保護，五環標志權利不應作為商標權保護，劃歸標志權又太籠統。本文創設“可商業化標志”概念，有利于把此類標志在商業使用方面作為一種知識產權保護。擴展開來，為完善我國對標志的法律保護，應積極參加國際條約并修改《特殊標志管理條例》，為制定標志法做準備。(本文或2002年中國知識產權協會優秀獎)
對奧運五環案原告資格與標志權利的研究
中國奧委會訴某公司“奧運五環案”，歷經五年，在國際奧委會投票決定2008年奧運舉辦城市前，北京市高級人民法院下達終審判決。該案被某日報稱為“涉及五環標志的侵權案件，不僅是中國第一案，也是世界第一案”①。但兩級法院對原告資格與五環權利的判決認定及其理由，值得商榷。
基本案情與問題
１９９６年初，金味公司開始在其生產銷售的“金味”麥片產品包裝上使用奧林匹克五環標志。１９９７年底，中國奧委會作為原告，以金味公司未經許可使用奧林匹克五環標志為由，向北京市第一中級人民法院起訴。１９９８年底，一審法院判決原告中國奧委會勝訴。判決認為：中國奧委會根據國際奧委會的授權，可以自己的名義提起訴訟；五環標志已經在中國進行了商標注冊，被告侵犯了原告的商標專用權。被告提起上訴。北京市高級人民法院于２００１年４月終審判決，認定被告侵犯的是五環標志的專有權，維持了一審對中國奧委會享有原告資格的認定。
該案歷經五年，判決結果對已經申奧成功的北京來講，無疑具有判例意義。但在法律界，本案的兩個法律問題引起了爭論：一是國際奧委會的授權，能否使中國奧委會具備了原告資格？二是奧運五環標志屬于何種法律權利？前者涉及原告資格轉移的訴訟法問題，這尤其會對涉外案件的立案帶來許多影響；后者涉及對廣泛存在的標志的法律權利歸屬，無疑是身份劃定的大問題。
關于中國奧委會的原告資格
本案中，中國奧委會能否以自己的名義，而不是以國際奧委會代理人的身份起訴？如果中國奧委會只能以國際奧委會代理人的身份參加訴訟，本案將面臨著不得不撤訴或被法院駁回起訴，這樣的結果是中國奧委會及其代理律師最不愿看到的；如果中國奧委會能夠以自己的名義起訴，法律依據是什么呢？
1、 判決所依據的國際奧委會授權，不能證明中國奧委會現有原告資格。
兩審判決認為，中國奧委會的原告資格來自國際奧委會的兩個“授權”。一
是國際奧委會授權中國奧委會起訴資格的訴訟授權，二是《奧林匹克憲章》賦予各國奧委會保護五環標志權利的實體授權。前者訴訟授權證據是國際奧委會的《授權證明》：“同意中國奧委會以自己的名義，對未經授權使用奧林匹克會徽與奧林匹克有關的標志和名稱的行為提出適當的訴訟”。后者實體授權，法院認為來自于《奧林匹克憲章》規定：“各國奧委會必須采取步驟防止上述規則或附則使用奧林匹克標志”。判決“應當認為，國際奧委會是將在中國保護的五環標志的實體權力賦予了中國奧委會”。
我認為判決的兩種理由，尚不能證明中國奧委會具備了原告資格。首先，
國際奧委會的訴訟授權是無效的。這種授權實質上承認了國際奧委會應當是原告，國際奧委會把原告資格授權轉移給了中國奧委會。而在法律上原告資格是不能通過約定授權轉移的，因為原告起訴資格，是一種基于身份的訴訟權利能力而不是訴訟行為能力。在世界各國的民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法中都對此采取了法定主義，原告的資格可以因法律的特別規定讓渡（法定的訴訟擔當②），但不能進行約定轉讓。
其次，第二個授權理由認為，《奧林匹克憲章》賦予中國奧委會保護五環標志的實體權利，這也是中國奧委會取得原告資格的依據。這種理由是說不通的。 “保護五環的權利”與“享有五環實體權利”是兩種不同的實體權利，保護人可以是許多個不特定的人，實體權利人卻是特定的人，兩者不能混為一體。眾所周知，監護人享有保護的實體權利，但沒有原告資格。同樣，五環的“保護資格”不能導致五環權利的原告資格。
2、兩審判決的侵權定性也不能證明中國奧委會享有原告資格
一審判決認定被告侵犯的是原告商標專用權。判決書認為：“五環標志已經國際奧委會在中國注冊為商標。根據原告的訴訟請求與本案事實，原告在本案主張的，是國際奧委會五環標志的商標專用權。”這里的問題是，第一，我國《商標法》明文禁止把國際組織的會徽標志作為商標注冊，五環的商標注冊違反了《商標法》，是無效的。第二，國際奧委會與中國奧委會本身始終沒有把五環作為商標使用，被告金味公司作為裝潢也沒有作為商標使用。第三，商標專用權應當屬于注冊人國際奧委會。因此，商標專用權的思路遇到了法律障礙，不能得出中國奧委會享有原告資格的結論。一審商標專用權的定性是不正確的，應當跳出商標專用權的思路。
二審判決認定被告侵犯的是五環標志專有權。侵犯的是國際奧委會的五環標志專有權，這是沒有疑問的。問題是中國奧委會是否對五環標志也享有專有權？法院在判決侵犯什么權利的同時，還應告訴人們侵犯的是誰的權利。按二審判決的結果，二審法院或許認為，中國奧委會對五環標志也享有專有權，而根據《奧林匹克憲章》規定：“五環標志的一切權利完全屬于國際奧委會”，“為任何廣告、商業或營利目的使用奧林匹克標志，必須嚴格地只屬于國際奧委會③。”這明確否定了五環標志的共有觀點。所以說，專有權的思路，也不能得出中國奧委會享有原告資格的結論。
3、對本案原告資格的探究
中國奧委會曾以國際奧委會在中國境內的代表為由，主張享有原告資格（沒有被法院認可）；還有的人認為，中國奧委會作為國際奧委會的會員，可以享有原告資格。這些理由看似有理，實際是都不了解起訴資格與實體權利資格的統一性。除法律另有規定外，只有實體權利人本人享有原告資格，靠約定或推理是不能賦予原告資格的。
那么，中國奧委會到底有沒有原告資格呢？有。
在本案中，五環標志是受中國法律保護的（見本文后述）。被告金味公司未經合法許可使用了五環標志，構成這侵權。未經合法許可使用是本案侵權的核心條件，其侵犯的是“許可使用權人”的實體權利。五環標志的許可使用權人是誰呢？在中國，是國際奧委會和中國奧委會。中國奧委會對五環標志在中國境內享有“特定許可有償使用權”。該特別許可使用權,是《奧林匹克憲章》賦予的實體權利，不等同于享有專有權（兩者處分權的范圍與自由是完全不同的，如中國奧委會對五環標志的許可使用是特定的、有條件的，必須符合《奧林匹克憲章》的規定），但它完全符合實體權利的條件，是一種實體權利。實體權利的轉移，如貨物的買賣、合同權利的轉讓、專利權的轉移能夠導致原告資格相隨轉移。我國《特殊標志管理條例》第十七條肯定了特殊標志使用權人可以起訴侵權人。根據以上邏輯推理，本案侵害的對象就是來自于國際奧委會轉讓的、中國奧委會所享有的特別許可有償使用權。因此，中國奧委會具備了原告資格。
關于五環標志的法律權利與保護。
五環標志屬于何種權利范疇，各方面有不同意見。
有的觀點認為，五環標志屬于商標，應按商標權保護。一審法院北京市第一中級人民法院在本案持這種觀點，理由是五環標志已在中國商標局按商標注冊。這種理由，是以行政主管機關國家工商局的行政許可為根據的，但法院沒有依據《商標法》進行司法審查，法院不應當以此為判決依據。我不認為，注冊人國際奧委會的官方觀點是五環屬于商標權。國際奧委會把五環作為注冊商標保護，只是權宜之策，我國對五環標志沒有明確的法律規定才是這個案件的焦點（我國也沒有加入《保護奧林匹克會徽內羅畢條約》）。撇開法律規定，五環標志的多方面特征是商標所不能涵蓋的，按商標權保護是不全面的。
有的觀點認為，五環標志屬于標志，應按標志權保護。二審法院北京市高級人民法院持這種觀點。二審判決把五環標志認定為標志權，這對解決本案來講，是比較超脫的好辦法。遺憾的是，該判決對標志權的法律保護條件沒有深入說理論證。
還有的觀點認為，五環標志屬于知識產權。該觀點把五環標志權利都納入
知識產權保護，甚至把所有的徽志都劃歸到知識產權保護④。應當說，這種說法太武斷了，有的徽志如國徽沒有任何“產權”含義。五環標志雖然在商業使用時所含有的商業信息具備了知識產權的基本特征，是一種知識產權，但這只是標志的一個方面。
本文認為，五環標志屬于“可商業化標志”，在商業使用時應按照商業標
志（知識產權）保護。創設“可商業化標志”概念，是為了解決類似五環標志在商業使用時法律保護的模糊問題，相比劃歸標志權的籠統說法更具體清晰。標志有不同的分類，從法律保護的目的出發，可以按標志的商業性質分三類：純粹商業標志，如商標；可商業化標志，如北京申奧標志；非商業標志，如國徽、聯合國會徽、紅十字、警示標志、公路交通等標志。五環標志同時具有商業和非商業兩個方面特征，屬于可商業化標志。這類標志越來越多，如申奧標志、運動會標志、大型會議標志，都同屬于可以用于商業的非商業標志。
可商業化標志在用于商業時，應視為商業標志，適用有關商業標志的法律規定來保護。商業標志是相對獨立的一種知識產權客體，在1967年《建立世界知識產權組織公約》第2條第8款關于知識產權的形式列舉“與商品商標、服務商標、商號、及其他商業標記有關的權利”，把商業標志權作為一大分類，屬于識別性標志范疇⑤。我國參加了該國際條約，即使國內法中沒有明確法律規定，應當說我國法律對此是認可的。在國內法中，德國的《商標及其它標志權利法》保護的標志權利包括商標、商業標志、地理來源標志。其中，商業標志分公司標志和作品標題，德國把商業標志作為獨立的權利來立法保護⑥。美國司法實踐中把商業標志分四類，其中通用標志不具有識別性不予保護⑦。雖然國際知識產權條約與有的國內法沒有明確可商業化標志，但按動態解釋方法，把商業標志作擴充解釋，包含可以用于商業使用的其他標志是符合知識產權的發展要求的。退一步講，如果商業標志不能包含此種權利，可以劃歸“商品化權”（商品化權是指將能夠產生創造大眾需求的角色或角色特征，用于商品上使用或許可他人使用的權利⑧）。
對于可商業化標志，在非商業目的使用時，應依照其章程與相關法律規定保護。對可商業化標志的非商業使用的法律保護，這個方面是個難題。原則上，只要沒有違法或違反社會公共利益，應當尊重標志權利人作出的保護規定。如五環標志的非商業使用，應按照《奧林匹克憲章》的規定處理。但需要注意的是，因這方面規則是權利人自主規定的，應先行法律審查，比如中國奧委會、北京申奧善后辦、第29屆奧運會籌備辦聯合發布的《保護北京申奧委和國際知識產權有關問題的公告》，規定任何對五環標志的使用都必須由中國奧委會報經國際奧委會同意后施行，這個規定排除了新聞報道等法定權利，是不適當的。在《中國2010年上海世博會申辦機構名稱、徽標等標志使用管理暫行規定》中也有類似不合理的規定。
從本案法律適用角度講，五環標志沒有在中國國家工商局注冊為特殊標志，應當說是個失誤，奧運五環案的判決只好參照而不能直接適用國務院頒布的《特殊標志管理條例》。有人主張適用我國《反不正當競爭法》，有的干脆主張適用《民法通則》的基本原則作判決法律依據⑨。由此可見，我國對標志權的研究與法律保護的現狀。
目前，我國對標志的立法保護是不成體系的，沒有統一的法律原則，似乎
也沒有較為鮮明的國家政策。比如，對標志進行法律保護是否以行政登記為前提？我國既有對特種標志的單獨立法，如《商標法》、《紅十字標志使用辦法》、《測量標志保護條例》、《原產地域產品保護規定》、《關于質量體系認證證書和認證標志的使用規定》、《環境管理體系認證證書和認證標志的使用規定》，也有對某類標志的統一立法，如《特殊標志管理條例》。但是立法交叉保護之中，仍有法律空白，如《特殊標志管理條例》保護標志的范圍，必須屬于國務院批準的全國性或國際性社會公益活動，并在國家工商局注冊登記的特殊標志，這個范圍是較小的。本案的五環標志就是一例。截止到去年底，受理特殊標志的登記申請才有256件⑩。類似的許多國際組織標志也是沒有在中國登記，但很少有人認為它們不是特殊標志不應保護。問題顯而易見，這些馳名標志不能受到該法規的保護就是個大漏洞。對標志進行法律保護，既要積極參加國際條約，如《保護奧林匹克會徽（內羅畢）條約》，又要加強對標志的國內立法。我國對標志權立法保護，最好有一個總的法律統領，近期目標應以修改《特殊標志管理條例》為核心，擴大到一般標志保護，遠期目標是制定《標志法》，與我國參加的國際條約共同組成保護標志的法律體系。
尾言
本案一審時，何振梁先生曾說：“這場官司一定要打贏，它的教育作用比我們做多少宣傳都要大⑾。”北京在申奧報告中，也曾專門做了法律部分的承諾：“一旦北京獲得奧運會舉辦權，將切實履行主辦城市與國際奧委會所簽訂的合同，加大知識產權的保護力度，包括對國際奧委會所享有的奧林匹克五環標志、口號、會歌、會旗及其贊助商權益的保護，防止隱性推銷和不正當競爭⑿。”2001年9月19日中央電視臺體育頻道的五環夜話節目討論了五環標志的法律保護問題.偉大的奧運會，當然包括對奧運知識產權的保護。借全國關注奧運的熱情，清理侵犯奧運知識產權的行為，防止隱性推銷，將大大促使全國保護知識產權自覺意識的提高，也將推動我國相關知識產權法的發展。
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