[ 黃雪堅 ]——(2004-10-10) / 已閱24856次
證明責任分配的理論評述
（中山大學級法學院 黃雪堅 ）
[摘要]證明責任是民事證據制度的核心，證明責任的分配則是核心中的核心，自古羅馬法時代以來，學者們對證明責任的分配有著各種各樣的看法，形成了多種理論。
[關鍵詞]證明責任 分配 法律事實
一． 導論
打官司就是打證據，法官的任務是適用法律解決當事人之間的權利義務的分配；他必須先就當事人提出的具體事實，選擇相應的法律予以具體化，從而做出判決。法官對爭議事實的認定，必須依靠證據，然而，在現實中，當事人雙方經過舉證，質證之后，爭議事實仍然處于不明狀態的情況經常出現，而在這種情況下，法官卻不得拒絕判決，此時，就涉及到證明責任的問題了。
證明責任幾乎可以說是與“訴”俱來的問題，德國著名訴訟法學家羅森貝克指出“證明責任制度是“民事訴訟的脊梁”，足見證明責任制度在民事訴訟中的地位和作用。[1]證明責任的分配又是證明責任制度的核心。
關于證明責任的含義，性質以及構成，無論學者專家有多少種觀點，權利說也好，義務說也罷，作為證明責任本身，它都客觀地起著作用，在爭議事實不明的情況下，它所產生的不利后果總是存在的。證明責任所要說明的是在事實不明的場合中，誰該承擔不利的后果；證明責任的分配所要解決的是應當根據什么因素來決定誰承擔不利后果，以及為什么要由其承擔，并且根據這些因素來決定由誰承擔不利后果是公平，合理和正義的。
證明責任的分配貫穿于訴訟的全過程，其公正，效率，為法官提供了準則，為當事人指明了方向，若是證明責任任意分配，則必然伴隨著訴訟程序的不平等，導致法官的任意決斷。
關于證明責任分配的理論，自其產生以來，就有著各種各樣的學說，各學說之間或相互補充，或相互排斥，在論戰的過程中也隨之發展。
二． 國外關于證明責任分配的理論及評價
(一）羅馬法時期的證明責任分配原則
在將提供證據的責任作為證明責任的羅馬法初期，關于證明責任的規范主要解決的是案件事實應該由哪一方當事人提供證據加以證明的問題。羅馬法學家們提出了證明責任分配的兩條原則：1.“原告應舉證”“原告不盡舉證責任時，應作出被告勝訴的判決”“原告盡其舉證責任時，被告就應以反證推翻原告提出的證據”“提出主張的人有證明責任，否定的人沒有證明責任”2.“根據事物的性質，否定無須證明。”[2] 張衛平教授認為，這兩個原則在當時來說，是適合的，[3]我們不得不承認，古羅馬法的博大精深，其古老證明責任分配的原則，經過后世的繼承和發展，演化成了大陸法系現代證明責任分配的學說。
(二）中世紀時期證明責任分配理論及評價
1.要件事實分類說
該學說的基本思路是根據要證事實證明的難易，決定證明責任的分類。依照劃分標準的不同，可以分為消極事實說，推定說，外界事實說。
(1）消極事實說
此說主張將要件事實分為消極事實和積極事實，主張積極事實的當事人，就其所主張的事實負舉證責任；主張消極事實的當事人，則無須負舉證責任。此種學說源于古羅馬法“否定無須證明”的規則。但是，這種學說自身的缺陷也是明顯的：其一，何謂積極和消極的事實完全屬于相對性概念，若原告將這種相對性概念主張為消極事實，并使之成為訴訟的原因的一部分，那原告是否應承擔責任？比如，“違反契約”可以稱為“不履行契約”。可見，消極事實與積極事實難以劃分，規則難定；其二，并非所有的消極事實都難以證明，比如“不在場”的證明就很容易，而該學說的規定太絕對，以至走入了死胡同。基于此，該學說已經被實踐所拋棄。
(2）推定說
這種學說實際上是消極事實說的補充，它主張，不能只按照消極事實，積極事實的劃分來確定證明責任的分配，還應該配合推定。主張沒有推定的積極事實或者主張又反對推定的消極事實應該承擔證明責任，反之，則不用承擔。由于推定說是以消極事實說為基礎的，所以后者的缺陷也就是前者的缺陷。
(3）外界事實說
此說將事實分為外界事實（人的五官能體察的事實）和內界事實（人的心理狀態），主張外界事實的人應該承擔證明責任，而主張內界事實的人則不用。其理由是外界事實容易證明，而內界事實則難以證明。此學說的缺陷在于，它說內界事實是人的內心活動，所以難以證明，然而，人的內心是可以通過一些間接的途徑得以證明的；而且，在雙方都主張內心事實的時候，證明責任又該如何分配呢？這種學說并沒有給出一個答案。
2.基礎事實說
此說認為，在訴訟上，主張適用一定權利的當事人，就該權利的基礎事實，必須負舉證責任。這種學說開辟了新的思路，是方法論上的一次創新。以后幾乎所有的證明責任的分配學說，都是建立在這一學說基礎之上的。[4]
3.特別要件說
此說將法律要件，分為一般要件和特殊要件，主張權利存在的人，能夠證明該權利的重要事實就足夠了，不需要證明所有權利共同具有的一般要件。主張欠缺發生該權利一般要件之被告，則就該欠缺一般要件之構成事實，負證明責任。
4.因果關系說
此說認為，主張權利的人應對權利成立的原因事實承擔證明責任，對方則應對權利不能成立的條件事實負證明責任。
5.完全說
此說認為，證明責任是形成于實體法規，為一定權利主張之當事人，必須就發生該法律效果的所要的必要法律要件，負證明責任。其完全性質的是法律所要求的全部要件事實被證明，而不是部分，這樣的話，就會加重原告證明責任的承擔，不利于公平，信用的原則。這種學說的倡導者也意識到了這一點而加以補充，讓被告承擔部分證明責任，如此，操作上又會過于靈活，從而又減低了法律的確定性。
(三） 近現代證明責任分配的理論及評價
1.規范說
規范說為德國學者羅森伯所創，他的證明責任的分配原則是：“如果沒有一定的法規可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當事人，應該就該法規要件在實際上已經存在的事實予以主張和舉證。”“簡而言之，各當事人應對其有利自己的規范要件加以主張和舉證。”[5]
他將所有的規范分為三類，基本規范，權利妨礙規范，權利消滅規范。主張權利存在的人，要求適用關于權利產生的規范，應就權利產生的法律要件舉證，同理類推，否認權利存在，應對妨礙該權利的法律要件舉證；主張權利消失的，應就權利已經消滅的法律要件事實舉證。之所以如此劃分，是因為法官適用法律時，首先必須確定使用該法律要件事實存在，然后才能使用。
規范說以規范作為依據，操作性強，而成為通說。但是，也有不少的學者對其提出了批判。主要觀點如下：第一，規范說的前提是所有的實體規范都能進行劃分，但實際上，權利產生規范和權利妨礙規范無法加以區分。因為，一種法律效果可以是根據事實，也可以是權利妨礙事實，區別只是在于立法者的表達方式不同。第二，規范說過于注重法律規定的形式構成，不考慮舉證的難易，對權利救濟的社會保護，影響責任分配的實質公平和公正。
2.危險領域說
此說認為，證明責任的分配在危險領域和沒有危險的領域是不同的，在規范說的前提下，當損害的原因既非發生于被害人本身的危險領域內，又非大量發生于第三人的危險領域內，而完全發生于被告的危險領域內時，被害人就上項危險發生領域的證明責任轉換于被告。
此學說最大的特點是不拘泥于法律條文對權利規定的形式過程，把證明的難易和有利于防止損害的發生作為證明責任分配的根據，在分配中也反映了公正性。但是，它也有問題：首先，何謂“危險領域”并不明確，這導致了這個概念難以在每一個案件中具體化；其次，有關歸責事由的證明責任，可運用轉換證明責任的方法加以解決，因此，在學理上沒必要區分危險領域。
3.蓋然性說
其基本含義是：“如果法官對一個要件事實真偽不明不能確認時，那么，就應當又主張某個要件事實，且該要件事實成立的可能性較小并對其產生不利的一方當事人承擔不利后果。”[6]而這里的要件事實成立的可能性，就是指根據人們生活經驗以及統計，該要件事實發生的概率。有學者指出，在訴訟中，由于尋找蓋然性以及確定蓋然性的整體價值方面的困難會導致極大的不安性，損害法的可預測性，最終會導致作為法定風險的證明責任誤入歧途，并進一步導致證明評價有名無實。因此，抽象蓋然性只是立法者的動機之一，而不可能成為法定的證明責任的分配原則。
但也有人認為，在證據法領域,近幾十年來出現的蓋然性說正是人類長期社會實踐在司法審判上的一種必然產物。當法律無明文規定,或雖有規定但不明確,且缺乏可操作性時,借助經驗法則作為賦予法官就一些特定情形將舉證責任在當事人之間合理地進行分配,不失為一種充滿理性的衡平與救濟。
4.法規分類說
此理論認為，證明責任分配的標準，除法律有明文規定起，其他依法規可分為原則的規定和例外的規定而定。
上述3種理論是在對規范說的批判基礎上建立的，“新說”有一定的意義，但畢竟缺乏系統性，其理由充足但是操作性不強；盡管規范說存在諸多不足，但它易于操作，可以說是“實用高于理智”的方法。也可以說，在大陸法系還沒出現羅森貝克這樣的對法律要件性質進行足以讓人信服和便于操作的新的劃分方法之前，證明責任的分配標準還只能以規范說為圭臬進行。[8]
以上學說為大陸法系所創，而當代英美法系的通說認為，證明責任分配不存在一般性標準，只能在綜合若干要素的基礎上就具體案件進行具體性分配。在對具體案件分配時所考慮的原則包括：政策，公平，證據所持，方便，蓋然性，經驗規則，請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任等等。其中最重要的要素是政策，公平和蓋然性。由于英美法系實際上是綜合各種訴訟利益，以實證方式分配證明責任，所以，可以將這種分配理論稱為“利益衡量說”。[9]
三．我國證明責任分配的理論及評價
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