[ 周沂林 ]——(2004-10-11) / 已閱23221次
我看馬伯里訴麥迪遜案
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我看馬伯里訴麥迪遜案
周沂林
兩百多年來(lái)，有無(wú)數(shù)的中外學(xué)者研究和點(diǎn)評(píng)過(guò)這個(gè)判例。而我今天再次關(guān)注此案的焦點(diǎn)在于：司法的權(quán)威和力量不僅僅來(lái)源于制度的安排，優(yōu)秀法官的杰出勞動(dòng)不斷地在改變司法獨(dú)立的的狀況，而這種勞動(dòng)的最終成果體現(xiàn)在判決書(shū)中。所以，我呼吁中國(guó)司法改革應(yīng)該從判決書(shū)做起。
從司法角度來(lái)看，本案堪稱法律史上最偉大的判例。因?yàn)樗於私痉?quán)真正的權(quán)威，該權(quán)威來(lái)自“法治”的本質(zhì)，但卻由名垂青史的約翰•馬歇爾大法官在一個(gè)荒誕、離奇而又復(fù)雜的政治性案件中創(chuàng)制的。這一被稱為“司法審查”制度的創(chuàng)制，看似在一個(gè)不無(wú)狡詰和詭辯嫌疑的判決書(shū)中得以確立具有偶然性，但在經(jīng)歷了兩百多年和全世界70多個(gè)國(guó)家的效法的時(shí)空檢驗(yàn)后，不能不說(shuō)是具有偉大的意義。
美國(guó)人常說(shuō)自己的國(guó)家不是打出來(lái)的，而是開(kāi)會(huì)開(kāi)出來(lái)的。這是指美國(guó)歷史上著名的制憲會(huì)議，即“費(fèi)城會(huì)議”。1787年5月在費(fèi)城進(jìn)行了近3個(gè)月的秘密討論后通過(guò)了取代已執(zhí)行了8年的《邦聯(lián)條例》的美國(guó)憲法，經(jīng)各州批準(zhǔn)生效后，美國(guó)才真正成為聯(lián)邦制的統(tǒng)一國(guó)家。從邦聯(lián)到聯(lián)邦，從制憲會(huì)議到批準(zhǔn)憲法的全部過(guò)程中，充滿了激烈的辯論。美國(guó)人自豪的地方在于：整個(gè)立國(guó)的過(guò)程是開(kāi)會(huì)、辯論、智慧和“偉大的妥協(xié)”的精神，而不是訴諸武力。這個(gè)立國(guó)和制憲傳統(tǒng)貫徹至今、無(wú)處不有，乃至于如托克維爾所說(shuō)：在美國(guó)“簡(jiǎn)直是沒(méi)有一個(gè)政治事件不是求助于法官的權(quán)威的”(注1)。 本案被馬歇爾大法官形容的“微妙”、“新奇”和“困難”，正是一個(gè)典型的黨派政治斗爭(zhēng)事件卻必須由堂而惶之的司法程序來(lái)解決的寫(xiě)照。
本案發(fā)生于十八、十九世紀(jì)交替時(shí)，也是美國(guó)第二、三屆總統(tǒng)交接時(shí)。第二屆總統(tǒng)是聯(lián)邦黨人約翰·亞當(dāng)斯。1800年大選，民主共和黨的托馬斯·杰斐遜擊敗亞當(dāng)斯任第三屆總統(tǒng)。這期間兩黨斗爭(zhēng)日趨激烈。最初的爭(zhēng)論是圍繞財(cái)政經(jīng)濟(jì)政策進(jìn)行的。著名的《聯(lián)邦黨人文集》作者之一漢密爾頓在第一屆華盛頓政府擔(dān)任財(cái)政部長(zhǎng)，他主張建立穩(wěn)定的國(guó)家信貸、建立國(guó)家銀行、征收進(jìn)口稅、集中權(quán)力于聯(lián)邦政府，并要求從寬解釋?xiě)椃ㄙx予聯(lián)邦政府的權(quán)力。這些主張?jiān)獾綍r(shí)任國(guó)務(wù)卿的杰斐遜的反對(duì)，杰斐遜認(rèn)為應(yīng)從嚴(yán)解釋?xiě)椃�，使各州和地方政府能夠分享到較多的權(quán)力。兩派意見(jiàn)在國(guó)會(huì)形成了兩個(gè)投票集團(tuán)，進(jìn)而組成了以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨和以杰斐遜為首的共和黨（1794年改稱民主共和黨）。本案主角、被告、《聯(lián)邦黨人文集》作者之一麥迪遜曾經(jīng)是聯(lián)邦派（還未成為有組織的政黨時(shí)）的核心人物，現(xiàn)在則與杰斐遜聯(lián)盟，所以杰斐遜上臺(tái)后即任命麥迪遜為國(guó)務(wù)卿。
面臨大選失敗的聯(lián)邦黨當(dāng)然不甘心。他們?cè)谑バ姓土⒎ㄖ鲗?dǎo)權(quán)力的情況下，將眼光自然放在了司法權(quán)的爭(zhēng)奪上，因?yàn)樗痉?quán)并不受大選的直接影響。1800年12月，最高法院首席大法官因健康原因辭職，尚未離任的亞當(dāng)斯總統(tǒng)任命國(guó)務(wù)卿馬歇爾接任首席大法官。1801年1月27日，該任命獲參議院通過(guò)。2月4日，馬歇爾就任首席大法官，但并未辭去國(guó)務(wù)卿職務(wù)，直至1801年3月3日亞當(dāng)斯政府任期屆滿。與此同時(shí)，仍由聯(lián)邦黨人控制的國(guó)會(huì)也趕在其任職終了前匆忙通過(guò)了兩部關(guān)于聯(lián)邦法院組織的法律，即1801年2月13日的《巡回法院法》和1801年2月27日的《哥倫比亞特區(qū)組織法》。前者將巡回法院的數(shù)量從三個(gè)增加到六個(gè)，新增16名法官；又在華盛頓特區(qū)增加了五個(gè)地區(qū)法院，每個(gè)地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官。后者在人口稀少但臨近首都的各縣設(shè)立42名治安法官。前者設(shè)立的官職都已由忠誠(chéng)的聯(lián)邦黨人順利赴任；后者設(shè)立的42名治安法官由于時(shí)間緊迫直到3月3日，即亞當(dāng)斯總統(tǒng)任期的最后一天才予任命。按照規(guī)定，這些任命必須在當(dāng)天午夜前經(jīng)參議院同意、總統(tǒng)簽署、國(guó)務(wù)卿蓋章后才能生效。馬歇爾國(guó)務(wù)卿在這天夜里忙得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，在最終確認(rèn)42名法官都已蓋章完成了任命手續(xù)后，他將送達(dá)的事務(wù)交給了他的弟弟詹姆士。但由于時(shí)間倉(cāng)促，直到第二天仍有17份任命狀未及送出。
第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國(guó)第三屆總統(tǒng)。以他為首的民主共和黨對(duì)于聯(lián)邦黨人在離任前的做法十分痛恨。因此一旦權(quán)力到手，立即開(kāi)始回?fù)�。首先，杰斐遜立即命令他的國(guó)務(wù)卿麥迪遜扣押尚未送出的17份委任狀，將它們象垃圾一樣的處理了。接著，新一屆國(guó)會(huì)于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯(lián)邦司法權(quán)。最后，為了防止馬歇爾控制的最高法院的對(duì)抗，新國(guó)會(huì)以法令的形式迫使最高法院從1801年12月至1803年2月關(guān)閉了14個(gè)月之久。
這真是一場(chǎng)奇特的政治斗爭(zhēng)，似乎一切都是在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行，但實(shí)際上還是誰(shuí)有權(quán)誰(shuí)說(shuō)了算。你可以在你的任期內(nèi)任命，我可以在我掌權(quán)時(shí)不送達(dá)并且象垃圾一樣處理任命狀。在一般國(guó)家里，這樣的政治事件只能是不了了之，因?yàn)檎螜?quán)力畢竟是最有實(shí)力的，法律的力量還差得遠(yuǎn)。臺(tái)灣李敖曾痛罵國(guó)民黨當(dāng)局將所有法律問(wèn)題政治化，正是表明法律在這樣的社會(huì)中只能是政治權(quán)力的附屬物。可是本案發(fā)生在美國(guó)，這就注定了事情不可能不了了之。終于有人跳出來(lái)，通過(guò)司法程序向政治權(quán)力挑戰(zhàn)，要討個(gè)說(shuō)法。他們是本案的原告，馬伯里及其他三個(gè)已獲得任命卻未接到任命狀的倒霉者。依據(jù)1789年的《司法法》第13條，原告直接向聯(lián)邦最高法院起訴國(guó)務(wù)卿麥迪遜，請(qǐng)求法院發(fā)出“強(qiáng)制執(zhí)行令”，“強(qiáng)制”麥迪遜交出任命狀。
馬歇爾大法官在上任之初就面臨一個(gè)難得的歷史機(jī)遇，因?yàn)楦鶕?jù)前述《司法法》，最高法院必須而且有權(quán)受理此案。（注2） 馬歇爾歷來(lái)認(rèn)為在美國(guó)三權(quán)分立的結(jié)構(gòu)中，司法權(quán)尤其是聯(lián)邦司法權(quán)處于絕對(duì)弱勢(shì)，現(xiàn)在正是加強(qiáng)司法權(quán)的絕佳時(shí)機(jī)，同時(shí)也可充分發(fā)揮自己非凡的才智。
從理論上講，分立的三權(quán)中，司法肯定是最弱的。首先，司法權(quán)按其本身性質(zhì)是被動(dòng)的，不告不理，不可能主動(dòng)出擊；第二是它“既無(wú)軍權(quán)、又無(wú)財(cái)權(quán)”，無(wú)法支配社會(huì)力量；第三它要強(qiáng)制實(shí)施判決必須“借助于行政部門(mén)的力量”。因此，漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中設(shè)計(jì)了一系列保證司法獨(dú)立，制約行政、立法權(quán)的措施，其中就有“法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)”（注3） ，但憲法中未明確法院有此權(quán)。
從現(xiàn)實(shí)上看，美國(guó)建國(guó)初期的聯(lián)邦司法權(quán)比理論上估計(jì)的還要弱。當(dāng)時(shí)的美國(guó)最高法院無(wú)所事事，據(jù)說(shuō)在最初的十年里只判過(guò)一個(gè)案子，也很快被憲法第11條修正案否決了。最高法院第一任首席大法官約翰·杰伊，《聯(lián)邦黨人文集》作者之一，一個(gè)絕非等閑的人物，因不堪忍受無(wú)所事事辭職去做了州長(zhǎng)。1800年，當(dāng)他再次被提名任此職時(shí)，他寫(xiě)信給亞當(dāng)斯總統(tǒng)說(shuō)，他“離開(kāi)了這個(gè)法院，并完全確信，在一種有著如此缺陷的制度下，它將不會(huì)獲得必不可少的活力、力量和威望�！保ㄗ�4） 說(shuō)來(lái)令人難以置信，堂堂的最高法院毫無(wú)權(quán)威可言，它甚至連固定的辦公場(chǎng)所都沒(méi)有。“當(dāng)政府的所在地遷到華盛頓時(shí)，最高法院被擠進(jìn)參議院會(huì)議廳下面地下室中一間有損尊嚴(yán)的屋子里。當(dāng)時(shí)有一個(gè)人寫(xiě)道：‘一個(gè)陌生人，在國(guó)會(huì)大廈黑暗的通道上轉(zhuǎn)上一個(gè)星期，恐怕也無(wú)法找到這個(gè)管理著美利堅(jiān)共和國(guó)司法機(jī)構(gòu)的偏僻角落�！保ㄗ�5）
馬歇爾就是在這樣一種情況下上任的，而面臨的頭一個(gè)案子就是要直接抗衡行政權(quán)。不難想象他當(dāng)時(shí)處境的微妙和困難：一方面他非常想利用這個(gè)千載難逢的機(jī)遇建立聯(lián)邦最高司法權(quán)威，乘機(jī)也教訓(xùn)政治對(duì)手。但他也深知如果對(duì)方不理睬，判決將成為歷史的笑柄；另一方面如果不予審理，則無(wú)論最高法院還是他本人將更難以面對(duì)國(guó)人。本案堪稱絕妙的判決就產(chǎn)生于這兩難境界之中。
馬歇爾首先作了一個(gè)試探：要求麥迪遜國(guó)務(wù)卿解釋不發(fā)任命狀的理由。果不其然，被告根本不予理睬。如果強(qiáng)行判決，后果當(dāng)然也是如此。所以馬歇爾作出了一份斬釘截鐵而又不需要任何人執(zhí)行或者“理睬”的判決。他的邏輯是：第一、申請(qǐng)人有權(quán)得到委任狀，因?yàn)槿蚊绦蚝戏�，拒發(fā)委任狀不是法律授權(quán)的行為，是侵權(quán)；第二、被侵權(quán)的人應(yīng)該得到法律的救濟(jì)�！昂媳妵�(guó)政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對(duì)于侵犯所賦予的法律權(quán)利不提供救濟(jì)，它當(dāng)然就不值得這個(gè)高尚的稱號(hào)。”；第三、由于司法法違憲，最高法院無(wú)權(quán)發(fā)出強(qiáng)制執(zhí)行令。這里的妙處在于：它自認(rèn)無(wú)權(quán)卻是在有權(quán)審查國(guó)會(huì)通過(guò)的法律是否合憲的前提下作出的。那么，是誰(shuí)賦予法院有權(quán)通過(guò)司法來(lái)審查法律呢？憲法確實(shí)沒(méi)有明文規(guī)定，但司法權(quán)天生就有這個(gè)職責(zé)，馬歇爾在判決中寫(xiě)道：“應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，確定法律是什么是司法部門(mén)的權(quán)限和職責(zé)。那些把規(guī)則適用于具體案件的人們，必定有必要對(duì)規(guī)則進(jìn)行闡釋和解釋。假如兩個(gè)法律相互沖突，法院必須決定哪一個(gè)適用。所以，假如法律與憲法相抵觸，假如法律和憲法都適用某一具體案件，法院必須確定，要么該案件適用法律，而不顧憲法；要么適用憲法，而不管法律。法院必須決定這些相互沖突的規(guī)則中哪一個(gè)管轄該案。這就是司法職責(zé)的本質(zhì)�！�
由此，本案判決奠定了“司法審查”制度的理論原則和實(shí)踐基礎(chǔ)。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)美國(guó)政治斗爭(zhēng)的兩黨領(lǐng)袖和骨干們幾乎都是美國(guó)的開(kāi)國(guó)元?jiǎng)�。他們的斗�?zhēng)是次要的，而在共和、民主、法治等問(wèn)題的理念上是基本一致的，因而往往能在政治上達(dá)成“偉大的妥協(xié)”，這才是歷史的主流。馬歇爾正是清醒地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才能作出如此偉大的判決。他以回避政治上的正面沖突換得了司法權(quán)威的真正確立。他的智慧足以流傳千古，而這體現(xiàn)在下面的判詞中。鑒于版權(quán)方面的考慮，我只能給出中文譯本的鏈接。請(qǐng)讀者點(diǎn)擊。真誠(chéng)的希望大家欣賞原文，而這比任何二手的介紹好得多。
http://www.outstandinglawyer.com/cases/1995/0202.htm
【注釋】
1 [法]托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)引書(shū)館1993年版109頁(yè)。
2 我國(guó)一些法學(xué)家在評(píng)論本案時(shí)認(rèn)為馬歇爾在管轄問(wèn)題上違背了“司法常規(guī)”。如蘇力：“其次，為了便利‘公報(bào)私仇’，馬歇爾特意在司法判決的寫(xiě)作上‘不遠(yuǎn)萬(wàn)里’，繞了一個(gè)很大的彎子，他以超過(guò)4/5的篇幅論證杰弗遜當(dāng)局的行為非法，僅以不到1/5的篇幅認(rèn)定自己無(wú)權(quán)管轄，還“摟草打兔子”式地創(chuàng)立了司法審查的先例。如果他真是為了維護(hù)憲法的權(quán)威，如果他真的僅僅是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無(wú)論就邏輯上看還是就司法慣例上看，那么他完全可以、甚至必須直接了當(dāng)?shù)貜挠懻摴茌牂?quán)開(kāi)始(管轄通常是司法首先要討論的問(wèn)題)，并宣布1789年《法官法》第13款違憲。但如果是這樣照章辦事，那就不是他馬歇爾了。因此，幾乎是在完全討論了馬伯利案的實(shí)體問(wèn)題并作出了‘判決之后’，他才開(kāi)始討論程序，并淡淡地說(shuō)了一聲，‘哦，對(duì)不起，這里沒(méi)有我說(shuō)話的份’。”（《制度是怎樣形成的》，載中國(guó)憲政網(wǎng)www.calaw.cn資料庫(kù)）。再如林來(lái)梵：“本案在論理演繹的方式上也存在缺陷。按理來(lái)說(shuō)，法院應(yīng)首先就自己對(duì)該案件是否擁有管轄權(quán)進(jìn)行審查，如作出有權(quán)管轄的判斷，才可進(jìn)入實(shí)體審查。然而，本案的判決則反其道而行之：它首先就馬伯里是否有權(quán)得到法律上的救濟(jì)進(jìn)行審查，并作出肯定的判斷，但最終的結(jié)論則是最高法院對(duì)此案無(wú)管轄權(quán)，并駁回馬伯里的請(qǐng)求。馬歇爾之所以采用這種判決方式，顯然乃是為了籍機(jī)辨明自己的立場(chǎng)，并訴說(shuō)共和黨政府的不是，但從純粹法理的邏輯上而言，其中的瑕疵不容爭(zhēng)辯�！保ā端痉ㄉ系膭�(chuàng)舉與謬誤》，載中國(guó)憲政網(wǎng)）。這些論斷并非沒(méi)有道理。但馬歇爾的高明之處在于：在人人都認(rèn)為《司法法》第13條有效的情況下，他首先無(wú)可質(zhì)疑地?fù)碛泄茌牂?quán)，因而當(dāng)然可以先不討論管轄問(wèn)題。
3 《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第392頁(yè)。
4 轉(zhuǎn)引自[美]伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第43頁(yè)。
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