[ 曾琳 ]——(2004-10-14) / 已閱24292次
三、結語
通過上述對內幕交易行為樣態的分析，反思我國對內幕交易的立法，不得不遺憾地指出其中存在諸多問題。首先，我國《刑法》與《證券法》在內幕交易問題上的規定并未很好的協調和連接起來。我們認為，內幕交易有四種行為樣態：利用、泄露、建議和短線交易，但是，在后兩種行為樣態上，兩部法律的規定卻有所不同：其一，在建議行為樣態上，《證券法》183條作了明文規定，“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”而《刑法》卻沒有相應的規定。雖然，在理論和司法實踐中都趨向于把建議行為納入內幕交易罪范疇，但在法無明文規定的情況下對建議行為作為犯罪處理有悖于刑法的罪行法定原則，缺乏應有的嚴謹性。其二，在短線交易問題上，《證券法》對短線交易行為嚴格限制，《刑法》同樣未作任何規定。事實上，短線交易與其他三種內幕交易行為樣態一樣，都會破壞證券市場交易秩序，嚴重的將引起證券價格的異常波動，如果只對前三種行為規定為內幕交易罪，卻不限制短線交易行為，這無疑會造成刑事立法上的缺漏。同時，《證券法》只規定了“歸入權”，即“由此所得收益歸該公司所有”，而未規定刑事責任。因此，需要在法律責任一章作相應的補充規定。其次，在短線交易問題上，《證券法》和《股票發行與交易管理暫行條例》對主體的規定并不相同，多數學者贊成《股票發行與交易管理暫行條例》將董事、監事、高級管理人員也納入短線交易主體范圍，認為《證券法》只規定持有公司5％以上股份的股東是一種立法上的后退。我們認為，短線交易之所以在主體上作特殊限制，關鍵是考慮交易人在進行該股票的買進與賣出或買進與賣出之間是否存在利用其職務或地位濫用其掌握的內幕信息進行交易的可能，只要行為人具備這樣的可能，就是短線交易行為的主體。
通過上述分析，我們建議在內幕交易問題上，我國《刑法》與《證券法》的規定應達成一致。相應的法條宜作如下調整和修改：
一、《證券法》第42條將短線交易行為規定為“公司的董事、監事和高級管理人員以及持有公司5%以上股份的股東，將公司股票在買入后6個月內賣出或者賣出以后6個月買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應當收回該股東所得收益。” 并在法律責任一章補充規定，短線交易“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。
二、《刑法》第180條將“內幕交易、泄露內幕信息罪”的罪名修改為“內幕交易罪”，并作如下規定：
“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事于該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
公司的董事、監事和高級管理人員以及持有公司5%以上股份的股東，將公司股票在買入后6個月內賣出或者賣出以后6個月買入，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。
內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。”
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