[ 李雯 ]——(2004-10-17) / 已閱22835次
多數(shù)國家都對專利和商標進行登記，以使得公眾了解到存在的無形權(quán)利。當?shù)谌说臋?quán)利被公開時，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務(wù)。[16] 但是，對于非登記的知識產(chǎn)權(quán)，例如版式設(shè)計、技術(shù)秘密，就很難合理的要求賣方去調(diào)查。因為實際上認定賣方主觀上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知識產(chǎn)權(quán)已在合同約定的國家被公布的情況下，賣方有調(diào)查的義務(wù)，如果賣方?jīng)]有這么做而造成所出售的貨物侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)對此負責(zé)。如果第三人的知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布，賣方便無此種義務(wù)，因為即使他進行調(diào)查，也發(fā)現(xiàn)不了什么，因而此種情形下賣方不承擔(dān)責(zé)任。
不是所有的賣方都應(yīng)該承擔(dān)相同的職責(zé)。如果賣方是相關(guān)國際貿(mào)易領(lǐng)域的大公司，它就必須進行大量的調(diào)查查清是否存在第三人的知識產(chǎn)權(quán)，不管是哪個特定國家。相反，如果賣方只是小型對外貿(mào)易商，就不能指望他與前者承擔(dān)相同的責(zé)任。[17] 而且，特定的國家對賣方的這種義務(wù)也有很大影響：在與賣方所在國相鄰的國家，這種調(diào)查的程度要求就比在離賣方所在國很遙遠的國家要高。[18] 當然，網(wǎng)絡(luò)時代的到來大大方便了賣方進行的這種調(diào)查。特定國家離賣方所在地的遠近或許不會這么重要了。然而，到目前為止，利用網(wǎng)絡(luò)檢索知識產(chǎn)權(quán)還未方便到足以消除這種地理位置的差別的地步。
3，告知買方的義務(wù)。不論賣方的規(guī)模大小、是哪一個特定國家，賣方必須告訴對方當事人他的調(diào)查結(jié)果。如果第三人的權(quán)利是在合同簽定后才產(chǎn)生而賣方又知道這一事實，由于雙方互負合理行為的義務(wù)，賣方的信息有助于買方改變處置貨物，從而避免損失的發(fā)生。例如賣方可以將貨物轉(zhuǎn)發(fā)到一個不存在此知識產(chǎn)權(quán)的國家或及時取得一個恰當?shù)脑S可。賣方違背此義務(wù)會導(dǎo)致其承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。
Ⅲ，賣方擔(dān)保責(zé)任的排除。
（一）買方知道或可歸責(zé)的不知道。第42條（2）（a）規(guī)定如果買方知道或不可能不知道存在第三方知識產(chǎn)權(quán)時，賣方不再承擔(dān)責(zé)任。公約第42條（2）（a）的規(guī)定結(jié)合第42條第1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發(fā)生爭議，賣方可以首先辯解說他在訂約時不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方可能會說專利已經(jīng)公布、商標已經(jīng)注冊，賣方不可能不知道第三人權(quán)利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商標登記推定賣方明知，那也應(yīng)基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項，買方在訂立合同時已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。
為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。
顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產(chǎn)權(quán)情況作出估計，他就不應(yīng)該從賣方的擔(dān)保中獲益。因此，對于買方小心謹慎就能發(fā)現(xiàn)的以及知名度很高的知識產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對方當事人，這是因為合同當事人之間有合理行為的義務(wù)。[19]
買方知道或可歸責(zé)的不知道的相關(guān)的時間是締約時，買方后來才知道不會導(dǎo)致此條款的賣方責(zé)任的排除，但是可以引起發(fā)出第43條（1）下的通知的期限的開始。
（二），根據(jù)買方的指示。
1，賣方責(zé)任的排除。第42條（2）（b）明確所指的是遵照買方提供的技術(shù)圖樣、設(shè)計、款式或其他規(guī)格。買方給予的一般信息以及表達的愿望給賣方留有空間去實施賣方自己的決定，特別是允許賣方去選擇一個替代性的、非侵權(quán)的生產(chǎn)方式，不能排除賣方的責(zé)任。但是無論如何賣方的責(zé)任仍以其知道或不可能不知道第三人的知識產(chǎn)權(quán)或相關(guān)的權(quán)利請求為條件。另一方面，此條款的運用并不要求以買方知道遵照他的指示會導(dǎo)致侵權(quán)為前提。
但是，如果賣方認識到第三人權(quán)利可能會遭到侵犯，誠信原則苛以他將事實提示買方注意的義務(wù)。[20] 如果他未能如此（并且假定他在締約時知道這個權(quán)利）他就不能依第42條（2）（b）而獲得責(zé)任免除。他的隨后的知道并且未通知買方可能導(dǎo)致違反輔助義務(wù)的損害賠償。但是如果 通知之后買方仍然堅持賣方要遵從他的指示行事，賣方的責(zé)任終止。
2，賣方救濟。第42條（2）（b）沒有表述賣方可以以什么救濟對抗買方。如果后者的指示導(dǎo)致了賣方在其所在國侵權(quán)，能夠很容易指向CISG第61至65條，不應(yīng)該援用其內(nèi)國法（公約第7條（2））。[21]
買方提供技術(shù)圖樣等是一個附屬義務(wù)，同時買方還隱含地有義務(wù)保護賣方不會因遵循其指示而受到傷害。如果賣方認識到遵循買方指令會導(dǎo)致侵權(quán)，他可以首先要求買方以一種避免這種侵權(quán)的方式來履行賣方的義務(wù)（第62條）并且指定一個寬展期，在此期間內(nèi)買方改變其指令或者有可能的話去獲得許可（第63條（1））。如果不能以一種非侵權(quán)的方式來完成貨物或買方堅持要賣方遵循他的可能導(dǎo)致侵權(quán)的指示，買方就構(gòu)成了根本違約，賣方由此而獲得解除合同的權(quán)利（第64條（1）（a））。期待賣方審慎地侵犯第三人權(quán)利并且因此將自己置于可能受到損害賠償請求的地位是不合理的。但遵循買方的指令已經(jīng)導(dǎo)致了侵權(quán)的時候，買方因違反他的附隨義務(wù)而按照第74條對賣方的損失負責(zé)；賣方在損害賠償方面的民事責(zé)任總是第74條第二句下的一個可預(yù)見的后果。但是如果賣方意識到侵權(quán)的可能性，買方負擔(dān)的損害賠償必須根據(jù)第77條第二句相應(yīng)的減少。
（三），未能發(fā)出通知。
如果買方未能根據(jù)第43條（1）發(fā)出通知，他就喪失了他由于第三方知識產(chǎn)權(quán)對貨物造成的影響而產(chǎn)生的權(quán)利，除非他有根據(jù)第43條（2）或第44條的例外。
（四），免除責(zé)任條款的效力Ⅰ。
通過第6條的功能，當事人自由的決定整個或部分的排除將第42條適用于他們的合同，這種排除條款的有效性取決于根據(jù)國際私法指引的國內(nèi)法的規(guī)定。（第4條（a））。但是各國法律大都有一個普遍的規(guī)則“一個人不能免除自己對因自己的過錯甚或是疏忽大意造成的后果的責(zé)任”。因為僅在賣方知道或不可能不知道的情況下才產(chǎn)生責(zé)任，所以他不可能通過合同排除自己的責(zé)任。
[1] 蔡四青：《對國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保的認識》，《學(xué)術(shù)探索》，2003年第6期，第47頁。
[2]不能限制第三方權(quán)利人針對賣方還是買方主張權(quán)利，只能安排后果的最終承擔(dān)者，并且這種安排并非無限制的，本文后面還會涉及到這個問題，此處不再贅述。
[3]徐俊、朱雪忠：《論知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保》，《科技與法律》，1998年第4期，第35頁。
[4]Fritz Enderlein Professor of Law, Potsdam ：《Rights and Obligations of the Seller under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods》，http://www.cisg.law.pace.edu。
[5]Peter Schlechtriem（ed）,《 Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》, Published in the United States by Oxford Unversity Press Inc., New York , 1998,Page336.
[6]詳細的過程見《CISG article 42 Legislative history guidance provided: long form》，http://www.cisg.law.pace.edu。
[7]《GUIDE TO CISG ARTICLE 42》，Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary)，http://www.cisg.law.pace.edu。
[8]從另一個方面，另有學(xué)者認為“考慮到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標相聯(lián)系的情況，在已公布的超過500個關(guān)于公約的判決中，只有2個涉及到第42條，這個條款沒有達到使賣方擔(dān)保其貨物不存在侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)的情況的目的”。Christian Rauda and Guillaume Etier：《Warranty for Intellectual Property Rightsin the International Sale of Goods》Reproduced with the permission of 4 Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, Issue 1 (2000) 30-61，http://www.cisg.law.pace.edu。筆者注：截至本文寫作時案例已經(jīng)有8個了
[9]這一點上基本取得了國際間的一致意見。
[10]我國把商號作為姓名權(quán)的內(nèi)容，而公約所言的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括商號。
[11] J. Anthony VanDuzer，Associate Professor Common Law Section University of Ottawa：《A Seller's Responsibility for Third Party Intellectual Property Claims: Are the UN Sales Convention Rules Better?》，Reproduced with permission of 4 Canadian International Lawyer (2001) 187，http://www.cisg.law.pace.edu。
[12]如賣方破產(chǎn)并且其破產(chǎn)財產(chǎn)不足。
[13]Peter Schlechtriem（ed）, 《Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》與Christian Rauda and Guillaume Etier：《Warranty for Intellectual Property Rightsin the International Sale of Goods》的觀點不同 。
[14]如果情況有變，買方應(yīng)將這種變化告知賣方。
[15]《巴黎公約》第9條（4）。
[16]語言不通等問題不足已成為借口。他可以委托一個專業(yè)人員如熟悉這方面的商業(yè)人士或律師等來替他履行這種職責(zé)。
[17]CISG CASE PRESENTATION，F(xiàn)rance 17 February 2000 Appellate Court Rouen (Société Ma... R.A.S. v. S.A. T... Diffusion) [translation available]，[Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000217f1.html]，此案法官認為對賣方調(diào)查義務(wù)的要求因賣方的規(guī)模、類型而定。
[18]Joseph J. Schwerha IV：《Warranties against Infringement in the Sale of Goods: A Comparison of U.C.C. § 2-312(3) and Article 42 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods》，Reproduced with permission from 16 Michigan J. Int'l L. (1995) 441-483，http://cisgw3.law.pace.edu。
[19]對此問題有一個比較失敗的案例：CISG CASE PRESENTATION Israel 22 August 1993 Supreme Court (Eximin v. Textile and Footwear) [Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930822i5.html]。
[20]上注的案例中講誠信原則僅限于解釋公約的原則而不認為其能適用于具體責(zé)任的認定中。
[21]上注的案例在此點上也反其道而行。
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