[ 劉源 ]——(2004-10-18) / 已閱19395次
金融詐騙犯罪中“非法占有目的”論析
[內容提要]關于如何理解金融詐騙犯罪中“非法占有目的”涵義一直是學界爭論的焦點。文章闡述了爭議產生的緣由并提出了問題的解決思路，主張對“非法占有目的”的理解應當采納“利用處分說”，以更有效地打擊金融詐騙犯罪。
[關鍵詞]金融詐騙 非法占有目的 利用處分說
一、問題的提出
我國刑法中金融詐騙犯罪是指從刑法第一百九十二條至二百條規定的包括集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪和保險詐騙罪等八個罪名。自刑法修訂以來關于金融詐騙犯罪的主觀目的爭論十分激烈，爭議焦點集中在“非法占有目的”的有無以及對“非法占有目的”內涵的理解等兩個問題。就前一個問題而言，盡管法律條文中只有集資詐騙罪和貸款詐騙罪規定了以非法占有為目的，而其他金融詐騙犯罪沒有此種目的的規定，但從目前情況來看，主張金融詐騙罪必須以非法占有為目的，刑法規定的八種金融詐騙犯罪無一例外地都必須以非法占有目的作為主觀要件的看法，已經成為學界的主流觀點，并且這種觀點也得到了最高審判機關的認可。[1]而后一個問題，由于學者對“非法占有”理解上仍存在較大差異，使得司法實踐在證明行為人有無非法占有目的的問題上陷入了進退維谷的困境。比如，行為人用欺騙手段獲取金融機構資金后任意支配使用，其目的是非法占用還是非法所有；刑法中“非法占有”是否包括非法占用的行為方式，往往成為控辯雙方爭議的焦點。由于受到傳統詐騙犯罪構成模式――要求行為人主觀上必須具備“意圖非法改變公私財產所有權”的特征的影響，致使法院在審理金融詐騙犯罪時面對控辯雙方對法律的理解分歧巨大、對抗空前激烈的情況下，無法及時、準確判決，以致有些明顯具有嚴重社會危害性的重大案件卻因行為人構成犯罪的主觀要件不齊備（或被認為不齊備），司法機關只能以不構成犯罪、不符合起訴條件處理或宣告其無罪，放縱了犯罪分子。因而，分析我國當前金融詐騙犯罪的現實情況，借鑒國外立法經驗，界定我國金融詐騙犯罪中“非法占有目的”的內涵，是具有現實意義的。
二、觀點論爭及緣起
（一）觀點的論爭
在我國，關于“非法占有”的內涵眾說紛紜，主要有“排除權利說”、“利用處分說”、“非法控制說”以及“非法獲利說”等，其中對刑事司法影響較大的是“排除權利說”和“利用處分說”。
1、排除權利說（或稱非法所有說）。該說認為非法占有目的是指排除權利者行使所有權的內容，由行為人自己作為財物所有者而行動的意思。臺灣學者趙琛認為：“意圖不法所有，指欲不法領得其物，排除他人對物之監督權，而行使其所有權內容之意思而言，換言之，行為人之主觀上有于法律上取得所有權之故意。”[2]在大陸，刑法教科書中對“非法占有目的”的解釋為“行為人意圖非法改變公私財產的所有權”。[3]這也是在我國刑法學界占據主流的觀點。
2、利用處分說。該說認為借鑒民法上的所有權包括占有、使用、收益和處分四項權能的劃分，刑法上的所謂非法占有就是指上述四項權能之一的占有，具體而言，就是按照財物經濟的用法利用、處分的意思。持該說的論者認為金融詐騙犯罪的主觀目的既可以是行為人意圖非法改變公私財產的所有權，也可以是通過非法控制以騙用、獲取其他不法利益。
（二）爭議的緣起
原因之一：金融詐騙犯罪與普通詐騙罪關系之爭
一般認為，刑法中的金融詐騙犯罪是由普通詐騙犯罪派生而來的，但對于兩者之間的關系則各有不同的主張。
持普通詐騙犯罪與金融詐騙犯罪包容關系的論者認為，隨著詐騙行為方式的多樣化、復雜化，人們對詐騙行為方式的認識也日趨深入，在97年刑法修訂時，除將1979年刑法中詐騙罪（在新修訂的刑法中，為與其他詐騙犯罪區別，學界稱之為普通詐騙犯罪）繼續保留之外，還在刑法分則第三章中用專門一節規定了金融詐騙犯罪8個罪名以及以及在第244條規定合同詐騙罪。這種立法方式可稱之為成為“堵截型立法”，即對于某種多發性且在行為上具有相對獨立性的犯罪，立法者盡可能明確而詳盡地列舉其某種具體的犯罪構成，以涵蓋那些已明確列舉的具體犯罪構成以外的其他需要予以刑法規制的行為。由此分析，該論者主張刑法第266條規定的詐騙犯罪與其他條文所規定的各種特殊形式的詐騙犯罪之間并非平等并列的關系，而是屬于刑法理論上的普通法條和特別法條的法條競合關系，兩者具有明顯的包容關系。由于在刑法理論中，包容型法條競合的兩個法條之間的特征之一就是表現為一法條所規定的犯罪構成要件在整體上包含了另一法條所規定的構成要件，在任何情況下，能夠為其中外延小的法條所評價的犯罪行為，從邏輯上必然能夠為另一外延大的法條所評價。基于此，該論者認為金融犯罪作為從普通詐騙罪中分離出來的一種特別犯罪，必然兼具金融犯罪和財產犯罪的雙重屬性；其侵犯的客體是復雜客體，一方面侵犯國家的金融管理秩序，另一方面侵犯公私財產的所有權。[4]
但有不少學者持反對意見，主張金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪并列論的觀點。他們認為立法者之所以將金融詐騙犯罪從詐騙罪中分離出來，并非僅僅因為其行為方式的多樣化和復雜化所致，更主要的原因在于金融詐騙犯罪而要保護的客體與普通詐騙犯罪的差異，金融詐騙犯罪保護的客體主要是國家金融運行秩序的安全。在親眼目睹東南亞金融風暴對東南亞各國經濟的沉重打擊后，世界各國普遍強化了本國在金融領域的安全措施，在經濟上將刑法上的防御戰線往前推移的已成為大勢所趨，而我國也正是在這樣的環境背景下修訂刑法的，因此，金融詐騙犯罪侵犯的客體自然不能為普通詐騙之構成拘束之。意圖將金融資金據為己有的具有非法占有目的行為固然可以構成犯罪，那些只想從騙得的金融資金中獲取利益的行為人雖不具有明顯的非法所有目的，但因其行為的欺騙性目的的占用性，也應構成金融詐騙犯罪。
原因之二：“占有”的內涵之爭
在我國刑法規定的侵犯財產犯罪中，行為人是否具有非法占有目的直接決定了罪與非罪、此罪與彼罪的劃分。關于非法占有目的的理解上，傳統觀點認為刑法意義上的非法占有中的“占有”與民法上作為四項權能之一的占有是不能等同起來的，民法意義上的“占有”僅僅是指對物的直接控制，而刑法意義上的所謂非法占有目的，是指行為人在實施犯罪行為時，使財物脫離其合法所有人或者持有人的控制而由自己進行非法支配以獲取非法利益的主觀目的。簡言之，就是行為人意圖獲得公私財物的所有權。
但也有學者提出，基于法制統一原則，刑法中的“占有”應與民法中的“占有”為同一概念，其外延也應當相同。他們并以我國刑法規定予以論證，指出刑法第195條信用證詐騙罪中第三項規定了“騙取信用證”的行為，在實踐中行為人主觀意圖無論是“非法所有”還是“非法占用”都構成信用證詐騙罪。[5]
筆者認為，以上爭論不僅反映出學界對金融詐騙犯罪理解的差異（如對金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪究竟是包容關系還是并列關系以及金融詐騙犯罪側重保護的是金融管理秩序還是公私財產所有權的困惑），而且也折射出主張傳統詐騙犯罪構成模式的思維與主張金融欺詐行為犯罪化觀點的沖突。
三、司法實踐的做法
近年來，面對越來越多、金額越來越大的金融詐騙案件因為認識上的分歧不能定罪或隨意定罪的現象屢屢發生。由于拘泥于對“非法占有目的”傳統意義上的理解，要求訴訟中提供充分證據證明行為人的主觀目的，其結果無非只能是以行為人的行為推定其主觀目的，抑或罪與非罪取決于行為人“運氣”的好壞，導致判定犯罪失去了客觀標準。[6]為此，最高審判機關嘗試采用司法推定方法，通過列舉若干行為表現方式以此推定行為人具備非法占有的主觀目的。早在1996年12月16日最高人民法院通過的《關于審理詐騙案件具體適用法律若干問題的解釋》中對集資詐騙罪非法占有目的的認定上就有提及，將行為人具有下列行為的認定具有非法占有目的：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進行違法犯罪活動的，致使集資款違法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。2000年9月長沙會議形成的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》在肯定金融詐騙犯罪非法占有目的的基礎上，列舉行為人具有非法占有目的的幾種情形，據此，實務部門的專家將其細化為以下十一種：（1）以支付中間人高額回扣、介紹費、提成的方式非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；（2）將資金大部分用于彌補虧空，歸還債務的；（3）將至今大量用于揮霍、行賄、贈與的；（5）將資金用于高風險營利活動造成虧損的；（6）將資金用于違法犯罪活動的；（7）攜帶資金潛逃的；（8）抽逃、轉移、隱匿資金，有條件歸還而拒不歸還的；（9）隱匿、銷毀財務帳目或搞假破產、假倒閉逃避返還資金的；（10）為繼續騙取資金，將資金用于虧損或不盈利的生產項目的；（11）其他非法占有資金的行為。
學界對上述規定評價褒貶兼有。其中頗具代表性的觀點是：“應當說，這些情形對司法實踐中認定非法占有目的是非常關鍵的，其認定的標準是主客觀相結合的原則，……但在具體操作中，我們又不能不懷疑其公正性，拋開司法存在的種種腐敗現象，僅就我國當今司法人員素質的整體不高，學界對此類犯罪研究較為薄弱的現狀，‘紀要’極可能導致法官們在審理金融詐騙案件時只注意那些教條化的客觀事實，而忽視行為人主觀上非法占有目的的考察和判斷。”[7]我們認為，學界的擔憂是客觀、實事求是的，它向司法部門提出了關于如何證明行為人具有非法占有目的難題的思考；但是，如果我們從另一角度分析“紀要”的內容，可以發現這樣一個事實：從上述規定中看出行為人主觀上意圖獲得財物所有權的情形有之，行為人欲非法占用財物以獲得財產上的利益的情形亦有之。比如，“將資金用于違法犯罪活動”的行為人就不一定具有“意圖非法改變公私財物所有權”的主觀目的，如走私犯為大規模走私向銀行騙貸，其走私成功后，即將貸款悉數歸還，其并不想將銀行資金據為己有，而只是非法的控制、使用。按照這種分析，上述十一種情形中，至少第（1）、（2）、（5）、（6）、（10）、（11）的規定金融詐騙犯罪行為表現中包含了行為人非法占用的主觀目的。
四、解決的思路
我們認為，要解決金融詐騙犯罪主觀目的內涵的爭議，需要從以下兩個方面延展思維向度：
一是以傳統的詐騙犯罪構成模式即目的犯模式來套用金融詐騙犯罪已經無法滿足保護國家金融安全的需要。
傳統的詐騙犯罪構成模式主要是在自然經濟條件下形成的，其保護的法益主要是維護市場交易以外的財產的安全，而并非以整個社會市場交易安全為保護對象。而金融詐騙犯罪所保護的法益卻與此不同，它以保護國家金融秩序交易安全為己任。如果我們可以將法律對權利主體市場交易外個人所有的財產安全的保護，看作是法律對“靜態”財產權利的保護的話；那么市場主體的交易安全的保護，就可以看作是法律對“動態”財產權利的保護。由此，我們認為刑法中的普通詐騙犯罪承擔著保護權利人“靜態”財產權利的任務，而金融詐騙犯罪則主要起著維護市場交易安全的功能。對此，從現時域外立法的情況來看，也反映出這一特征，以貸款詐騙罪為例，英美法系國家對貸款詐騙罪的處罰并不限于不法所有的情形，實際上行為人既可以是具有不法所有的意圖，也可以是騙取財產上的利益。在英國，刑法理論認為，當用欺詐手段獲得一筆貸款時，貸款詐騙罪即已成立，因為在這筆交易中，所貸出的錢的所有權已經轉移到借款人的手中，盡管借款人以后可能償還這筆貸款，但犯罪已經成立。[8]無獨有偶，大陸法系國家通說也認為，當行為人是騙取財產三的利益時，不要求主觀上具有不法所有的意圖，仍然成立詐騙犯罪。[9]
因而，我們認為隨著我國金融活動的日益頻繁，對社會的影響日漸重要，與此相適應，法律不再僅僅是從侵權法角度關注交易結果的公平性，而應當更加注重從法律行為制度上亦即交易過程上來保證交易的安全。在此指導下，刑法理論理應突破原有傳統觀念的束縛，考慮刑法在經濟方面的防御戰線往前推進，以有效遏制愈演愈烈的金融詐騙犯罪。
二是金融詐騙犯罪有別于普通詐騙犯罪，不能認為普通詐騙之犯罪構成“放之四海而皆準”。
關于金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪之間的關系而言，存在包容關系論和并列關系論之爭（上文已有闡述）。我們認為就立法先后而言，刑法中的金融詐騙犯罪是由普通詐騙犯罪派生而來，其基本特征自然應與普通詐騙犯罪相似；但來源于普通詐騙犯罪并非意味著與其完全等同，事實上，立法者之所以將金融詐騙犯罪從普通詐騙犯罪中分離出來，是因為其侵犯的客體、行為方式有別于普通詐騙犯罪。具體來說，行為人意圖將金融資金據為己有的、具有非法占有目的的行為固然可以構成犯罪，只想從騙得的金融資金中獲取利益的行為人雖不具有非法占有目的，但因其行為的欺騙性目的的占用性，也應構成金融詐騙犯罪。[10]
我們認為金融詐騙犯罪主觀方面“非法占有目的”的涵義應當采納“利用處分說”，理由在于：第一，行為人以非法獲得公私財產所有權為目的的金融詐騙行為符合金融詐騙犯罪構成，同樣的，不以非法所有為目的的金融欺詐行為也具有嚴重的社會危害性。實際上，在現實生活中發生的金融詐騙犯罪中極少有行為人赤裸裸地將金融資金直接據為己有，多數是通過所謂的違規融資、資金周轉等借口為之。如果固執堅持必須證明行為具有非法所有的主觀目的，其后果無非有二：要么某些明顯具有嚴重社會危害性的重大案件因行為人行為構成犯罪的主觀要件不齊備（或認為不齊備）而放縱犯罪者；要么在司法實踐中作出與理論主張相悖的判例。[11] 為此，已經有學者指出金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪中主觀目的是有所不同的，金融詐騙犯罪行為客觀表現也有別于普通詐騙犯罪，主要表現為將資金非法處置和濫用。主觀目的既可以是實際占有，也可以是騙用或者獲取不法利益。[12]第二，是適應有效應對打擊金融詐騙犯罪刑事政策的需要。金融詐騙犯罪是伴隨著經濟的不斷發展而產生的新型犯罪類型，自1995年以來，全國范圍內的金融犯罪案件上升的幅度遠遠高于其他經濟犯罪案件和普通刑事案件上升的幅度，成為重大案件唯一只增不減、有起無落的犯罪類型。[13]尤其是在加入WTO以后，我國將逐步開放銀行、證券、外匯等市場，面臨新舊體制的轉軌，這些領域往往因為制度不夠健全、操作不夠規范、從業人員素質不能及時適應新金融實踐的發展變化而受到金融詐騙犯罪的侵害，為此，更需要刑法的體系為保護金融資產安全編織起一張嚴密的法網。在金融詐騙犯罪構成要件中采納“非法占有說”，不僅有利于預防、打擊金融詐騙犯罪，而且還有利于及時挽回經濟損失，維護國家金融領域的安全。第三，當前經濟全球化早已成為世界發展的必然趨勢，金融領域內的國家之間的交流與合作日益頻繁和重要，而作為我國防范金融詐騙犯罪的法律規范也不可能固步自封，而應當密切注意其他國家的立法情況。近年來，為了適應對經濟犯罪作出積極反映，提升刑法在抗制經濟犯罪效能的需求，英美法系和大陸法系國家在金融詐騙犯罪立法規定中，不僅將以非法所有為目的的行為作為犯罪予以打擊，而且對包括不以非法所有為目的的欺詐行為也列為犯罪予以制裁。對此，我國刑事立法應當跟蹤世界各國刑事立法新的發展趨勢，完善立法、加強司法，有效維護金融秩序安全，保證改革開放的順利進行。
[10] 同[5]。
[11] 宣東：“牟其中案的法理分析”，載《法制日報》，2000年8月27日。
[12] 高憬宏：“審理金融犯罪案件若干問題――全國法院審理金融犯罪案件工作座談會綜述”，載《法律適用》2000年第11期。
[13] 鄧正剛：《穿越時空的較量》，法律出版社2001年版第46頁。
作者：劉源 劉曉金 劉志剛
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