[ 韓寧 ]——(2004-10-28) / 已閱14761次
關(guān)于法院調(diào)解存廢的思考
提綱：
一、從中國傳統(tǒng)的法律文化角度看，法院調(diào)解不可取消
二、從世界各國的民事訴訟現(xiàn)狀看，法院調(diào)解不可取消
三、從民事訴訟目的的角度看，法院調(diào)解不可取消
被譽為“東方經(jīng)驗”的法院調(diào)解，在經(jīng)歷了從“著重調(diào)解”到“根據(jù)自愿合法原則調(diào)解”的立法性淡化過程以后，近來又受到了新的挑戰(zhàn)。
學(xué)者張晉紅著文明確主張，在我國步入社會主義市場經(jīng)濟和法制化軌道后，法院調(diào)解已不具有或不完全具有新民主主義革命時期的那種立法價值了。法院調(diào)解不傷當(dāng)事人和氣、省時省力等正面價值的實現(xiàn)難以避免地同時存在著負(fù)面效應(yīng)，所付出的代價也太過高昂，例如背離法律的正義要求，損害訴訟公正和法院形象。基于此，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)完全取消法院調(diào)解，即取消現(xiàn)行立法意義上的法院調(diào)解。①
筆者長期從事法院實務(wù)工作，認(rèn)為，法院調(diào)解中存在的強行調(diào)解，久調(diào)不決等負(fù)面效應(yīng)并不是由于法院調(diào)解制度的內(nèi)在構(gòu)造性矛盾引起，而是由于法院調(diào)解缺乏規(guī)范化的程序造成的，我們不能輕率地斷言法院調(diào)解已失去其存在的基礎(chǔ)和意義，更不能完全取消法院調(diào)解。本文擬從理論和實務(wù)的角度就此論證自己的觀點。
一、從中國傳統(tǒng)的法律文化，民族心理角度看，法院調(diào)解不可取消
中國傳統(tǒng)的法律文化在訴訟方面的基本特征是厭訟、賤訟，以調(diào)處息爭，實現(xiàn)無訟。自從漢武帝接受董仲舒的建議，“罷黜百家，獨尊儒術(shù)，儒家思想便在中國社會取得了正統(tǒng)地位，以調(diào)息爭，實現(xiàn)無訟正是儒家的理想境界。
作為儒家創(chuàng)始人的孔子，是“無訟”論的奠基人和鼓吹者。他曾鄭重地宣布：他的施政目標(biāo)之一就是“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”孔子的這種觀念深深地影響了后來奉他為萬世師表的儒家化的法官們。縱觀兩千余年的封建社會，厭訟、賤訟一直是訴訟觀念的主流。
古代法官息訟的常用辦法是，通過對當(dāng)事人雙方進(jìn)行道德教化，進(jìn)而使雙方產(chǎn)生羞恥之心，主動撤訟。即所謂的“以調(diào)息訟”。在明教化、息訟端方面，孔子棱椎祟為典范。據(jù)《荀子．宥坐》載：“孔十為魯司寇，有父子祖訟者，孔子拘之，三月不別。”認(rèn)為“不教民而聽其獄，殺不辜也。……罪不在民也”，終于使其父受感化請止訟而去。中國古代，經(jīng)過調(diào)處而平息訴訟稱為“和息”、“和對”。早在西周的銅器銘文，扣，已有調(diào)處的記載。秦漢以后，司法官多奉行調(diào)處息的原則，以調(diào)息訟的案例不勝枚舉。
中國作為一個“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深地滲入到社會生活的各個方面，成為普遍性的社會規(guī)范和社會行為的價值標(biāo)準(zhǔn)。厭訟、賤訟，以調(diào)息訟作為儒家禮教的要求，同樣帶有深深的歷史烙印與民族烙印。“處于不同文化背景之下的各個民族，將本民族在人類文明進(jìn)步的過程中所創(chuàng)造的法律思想和法律價值觀加以積累，使某種觀念在人們的心理中凝聚，經(jīng)過世代相傳而取得比較穩(wěn)固的地位，形成該民族一種超穩(wěn)定形態(tài)的民族法律心理……不伴隨社會的變化而立即發(fā)生變化。它的變化是很緩慢的，長時間的。”②訴訟觀念則尤為如此。以調(diào)息訟的觀念已融于民族文化傳統(tǒng)和社會生活之中。中國傳統(tǒng)的法律文化使調(diào)解的作用經(jīng)久不衰，在訴訟中實行調(diào)解易于為當(dāng)事人所接受，人們在心理上對調(diào)解的接受程度依然超出了對判決的接受程度。例如，在一項針對某地區(qū)農(nóng)民以“干部解決”、“私了”、“打官司”這三種性質(zhì)各異的糾紛解決方式中之何種方式“最能圓滿地達(dá)到您的要求”為內(nèi)容的民主調(diào)查中，“干部解決”、“私了”、“打官司”三種方式的選擇率分別為34．34％、17．34％和47。29％。所謂“于部解決”即在干部主持下進(jìn)行的調(diào)解，“私了”即當(dāng)事人之間自行和解或在第三者主持下進(jìn)行調(diào)解，二者選擇率之和為51．48％，仍然?
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我們考慮法院調(diào)解在立法上的去從時，不能以外國民訴法都規(guī)定有調(diào)解為由而強調(diào)法院調(diào)解的立法價值和保留之必要。但是，我們也絕不能因我國的法院調(diào)解是世界民事訴訟立法上的首創(chuàng)而否定保留法院調(diào)解的必要。在借鑒外國的訴訟制度時，必須研究中國的訴訟文化，并特別注意由于發(fā)展的不平衡導(dǎo)致的各地區(qū)、民族、階層在司法資源利用中的差異。脫離了這種特定的現(xiàn)實，就町能在強調(diào)審判制度規(guī)范化、統(tǒng)一性的同時忽視其必需的多元性。在完善、健全訴訟制度的同時，應(yīng)注意我們的現(xiàn)實生活，發(fā)揮法院調(diào)解的解決糾紛功能。
二、從世界各國的民事訴訟現(xiàn)狀看，法院調(diào)解不可取消
自本世紀(jì)后半葉以來，由于產(chǎn)業(yè)之復(fù)雜化與經(jīng)濟之迅猛發(fā)展，大多數(shù)國家出現(xiàn)了不同程度的“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”現(xiàn)象。同時，由于律師代理費、訴訟費過于高昂，致使普通百姓難以接近正義。再有，社會的發(fā)展向訴訟制度提出了大量新的、更高的要求，訴訟類型與日俱增，面臨這種挑戰(zhàn)，固有的審判制度由于自身的局限性，無法有效地滿足新的社會需要，呈現(xiàn)出機制陳舊、滯后的跡象。
美國是一個“訴訟王國”，但是“通過法律的創(chuàng)造和使用來改造社會”的信念，已經(jīng)受到了一定沖擊，從而遭到“太多的法律，太少的正義”這樣的批判。美國前總統(tǒng)布什抱怨道：“美國正從一個自由的國度變?yōu)樵V訟的樂土。”美國前副總統(tǒng)奎爾在1991年美國律師協(xié)會年會上批評道：“令人驚訝的訴訟費用及漫長的訴訟期限，已使美國的競爭能力受到內(nèi)在機制的損害。”1984年，時任首席大法官的沃倫?伯格在1984年美國律協(xié)會議上告誡道：“對手一個誠實的公民而言，我們的制度太耗費財力，太令人痛苦，太具有危害性，同時也太缺乏效率。”由此可見，在美國訴訟遲延和訴訟費用過于昂貴的問題已經(jīng)發(fā)展到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度。
在日本訴訟遲延問題更甚，據(jù)日本1989年的司法統(tǒng)計，第一審?fù)ǔＳ薪袛?shù)的案件需要1年以上的審理時間。如果對第一審不服提起上訴那么審理時間就更長了。據(jù)1987年的司法統(tǒng)計，從第一審受理時起到最高法院上告審終局判決
為止，3年以上審結(jié)的案件共占7,5．7％，其中5年以上43％，lO年以上占11％。即使這樣，實際卜在最高法院中，每年至少90％以卜的民事上告案件，不經(jīng)口頭辯論即被宣告駁回。
為解決上述問題，自二戰(zhàn)以來，在西方國家乃至整個世界，司法改革的呼聲和實踐始終在繼續(xù)。司法改革的社會目標(biāo)在于促成新的社會性糾紛解決機制的形成和發(fā)展，實現(xiàn)糾紛解決機制乃至法律機制的多元化。最近幾年來，在許多國家，尤其是以美國為代表的一些國家，調(diào)解作為解決糾紛的一種制度受到了更多的重視。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在美國95％的民事案件經(jīng)過和解在法院內(nèi)附設(shè)的強制仲裁或調(diào)解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進(jìn)入法庭審理階段。為了補充審判不足，或者是為了在某些方面取代審判，調(diào)解的功能似乎突然間就得到了人們的極大關(guān)注。就美國的爭議來看，面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決，未必真正消除當(dāng)事人之間的心理對抗，人期望調(diào)解作為克服上述局限的有效手段，充分發(fā)揮其簡易迅速和根據(jù)糾紛的實際情況靈括多樣地加以解決的作用，因此調(diào)解成為”替代訴訟的解決方式”中發(fā)展最快的一種方法。
我國的法院調(diào)解在國際上享有盛譽，被稱為“東方經(jīng)驗”，我國的調(diào)解程序與審判程序融合在同一個訴訟程序中，二者不僅性質(zhì)相同，而且可以交叉使用，其中，調(diào)解程序有優(yōu)先權(quán)，調(diào)解的優(yōu)點頗多，例如：節(jié)省時間、費用，不傷和氣，能夠達(dá)到“一個糾紛，一次解決”的理想目的，因而頗受各國歡迎。相互借鑒調(diào)解經(jīng)驗，力圖完善調(diào)解制度，正成為各國民訴立法的一大趨勢。例如，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條規(guī)定的“審理前合議”制度，除具有明確爭議點和交換證據(jù)等功能外，實際上還有調(diào)解的功能。
三、從民事訴訟目的的角度看，法院調(diào)解不可取消
不容置疑，制度的內(nèi)容及形式?jīng)Q定了制度的目的。可以說，如何理解我國民事訴訟目的，對于法院調(diào)解的存廢有著決定性的意義。目前，關(guān)廠民事訴訟目的的學(xué)說主要存在著以下幾種：
1、基于民事訴訟制度乃是保護(hù)私人權(quán)利觀點的權(quán)利保護(hù)說。主要觀點在于：當(dāng)事人具有實體上的權(quán)利由于無法通過自力救濟來實現(xiàn)，因此只能要求法院加以保護(hù)，這種要求法院保護(hù)實體權(quán)利的請求權(quán)就是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)。
2、認(rèn)為民事訴訟是為了維護(hù)國家的私法秩序的維護(hù)法律秩序說。主要觀點有：民事訴訟制度是國家設(shè)立的，國家設(shè)立該制度的目的在于維護(hù)國家的私法秩序。
3、主張民事訴訟是解決糾紛的制度的糾紛解決說。糾紛解決說認(rèn)為，當(dāng)事人的訴權(quán)以當(dāng)事人向法院要求解決糾紛進(jìn)而實現(xiàn)實體權(quán)利的內(nèi)容來構(gòu)成，法院在顧及當(dāng)事人的意思，同時尊重國家利益的前提下，基于法律、法規(guī)、適當(dāng)、迅速、經(jīng)濟地解決當(dāng)事人之間的糾紛，應(yīng)是民事訴訟制度的目的。
我國民事訴訟法學(xué)者一般認(rèn)為：我國民事訴訟必須承擔(dān)四個任務(wù)：(1)保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利；(2)保證人民法院正確審理案件；（3)確認(rèn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；(4)教育公民自覺遵守法律。通過
該四個任務(wù)的完成來實現(xiàn)一個目的，即維護(hù)社會秩序，經(jīng)濟秩序，保障建設(shè)社會主義事業(yè)的順利進(jìn)行。這個觀點僅僅是對民事訴訟法第2條的解釋，在學(xué)理上并未得到充分的論證，僅僅可以理解為包含有民事訴訟的目的。近年來不斷有學(xué)者發(fā)表文章對我國民事訴訟的目的進(jìn)行深入的理論探討，但是，迄今為止尚未有任何一家學(xué)說得到公認(rèn)，成為通說。
筆者認(rèn)為，不管將來如何具體界定民事訴訟目的，我們至少要注意兩點內(nèi)容：
其一，保護(hù)實體權(quán)利或追求實質(zhì)真實應(yīng)當(dāng)作為民事訴訟目的的一個方面，但不宜無條件地將實體權(quán)利的保護(hù)列為民事訴訟制度運行的唯一、首要目的；
其二，立法上應(yīng)充分兼顧當(dāng)事人實體利益和程序利益，并賦予當(dāng)事人充分的程序選擇權(quán)，即民事訴訟應(yīng)當(dāng)“合當(dāng)事人目的”。基于此，很顯然法院調(diào)解不可取消。
基于實體權(quán)利的保護(hù)不是民事訴訟的唯一目的，我們便不能完全否認(rèn)法院在調(diào)解中采用勸說權(quán)利人放棄部分權(quán)利的方式來促使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議。妥協(xié)讓步是法院調(diào)解達(dá)成協(xié)議的必要條件，在一般情況下應(yīng)該是當(dāng)事人雙方都做出讓步，即使是一方當(dāng)事人讓步，即權(quán)利人放棄部分權(quán)利來換取對方當(dāng)事人迅速履行其義務(wù)，從整體上仍然是有利于權(quán)利人的。例如，甲欠乙一萬元，法院判決乙償還甲一萬元，并償還一萬元的利息，但是乙十個月后才實際履行這一萬元及利息。相比之下，如果甲以放棄利息為條件換取乙迅速履行一萬元債務(wù)，雙方達(dá)成協(xié)議并實際履行，顯然，后者即法院調(diào)解更有利于保護(hù)甲的合法權(quán)益。因為市場經(jīng)濟的基本價值理念是追求效率與效益，最講合理的資源配置。上例中十個月中一萬元的運營收入絕大多靈敏情況下會大于所放棄的利息。
從民事訴訟應(yīng)“合當(dāng)事人目的”這一角度出發(fā)，我們絕對不能否認(rèn)當(dāng)事人在訴訟過程中申請法院調(diào)解的可能性。隨著訴訟活動的展開當(dāng)事人對舉證責(zé)任、訴訟費用，訴爭事實及證據(jù)的認(rèn)識進(jìn)一步深入，基于當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，極有可能使當(dāng)事人回避判決這種結(jié)案方式，選擇法院調(diào)解這種省錢省時，能真正消除心理對抗的結(jié)案方式。
在認(rèn)識到權(quán)利保護(hù)并不是民事訴訟的唯一目的時，在強調(diào)追求效率和效益，尊重當(dāng)事人處分權(quán)的基本理念下，如果強行取消法院調(diào)解，其結(jié)果只能是弊大干利。
如果法院調(diào)解能夠依自愿和合法的原則去適用，即使以對審判的需要為前提，調(diào)解也能夠成為與審判并立的一個重要的糾紛解決制度。這種制度的存在只能有好處，絕無帶來壞處的可能。我國法院調(diào)解制度的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是完善和改
進(jìn)，恢復(fù)其本來的機能，而不是淡化甚至取消。
注釋：
①張晉紅：《法院調(diào)解的立法價值裸究》，《法學(xué)研究》1998年第5期。
②劉作翔：《法律文化論o，陜西人民出版社1992年版，第20頁。
③鄭永流等：《中國農(nóng)民法律意識的現(xiàn)實變遷》，《中國法學(xué)》1992年第3期。
④何兵：《從美國民事訴訟的困境看我國的審判方式改革》，《中外法學(xué)》1996年第2期
（作者 韓寧 王雷 魏志名 江蘇省睢寧縣人民法院）
