[ 郝連忠 ]——(2004-11-9) / 已閱18932次
淺析現代公司的治理
郝連忠
內容提要：公司是經濟大發展的產物，迎合了經濟發展的需要，因此，對公司的治理成為人們所探討的話題。本文從公司治理結構、公司董事責任、競業禁止和知識產權保護四個方面論述現代公司之治理，既借鑒了國內外學者的觀點，亦提出了自己的看法。
關鍵詞：公司治理結構 競業禁止 商業秘密 知識產權
引言
創造是人類的天性，創造使人類最終脫離動物界，人類的文明史，就是浸潤著無窮創造精神的歷史。公司的產生是社會經濟發展的產物，也是顯示人們創造天性的表征。公司基于與其他組織形式不同的產權結構，形成了獨特的治理結構，這種治理結構是現代企業制度的核心和集中體現。但是，僅僅依靠良好的公司治理結構是遠遠不能夠勝任現代公司發展的，因此，我們還需要引進其他相關制度對公司加以管理。
一、公司治理結構
公司治理結構指的是適應公司的產權結構，以出資者（股東）與經營者分離、分立和整合為基礎，連接并規范股東會、董事會、監事會、經理相互之間權利、利益、責任關系的制度安排。它包括公司的組織結構及其運行機制兩方面。①公司的治理結構是公司享有民事權利能力和行為能力，具有民事主體資格的組織基礎，是公司在現代經濟中發揮重要作用的組織保障，健全、科學的公司治理結構對于公司的設立和有效運營至關重要。鑒于公司已經成為現代經濟最重要的微觀基礎，凡確立公司制度、通過公司立法確認公司的獨立人格的國家，有關公司治理結構的規定均是公司立法的重心。
（一）公司治理結構奉行的原則
由于公司的產權結構和基本理念趨于一致，在世界范圍內，確立公司治理結構的原則又大體趨同。綜觀各國公司法的相關規定和富有成效的公司實踐，在確立公司治理結構的具體模式時，均確認并奉行以下原則：
1．資本支配與資本平等：這是確立公司治理結構的基石。資本支配體現為出資者主權，意味著股東享有公司的最高權利，這種權利是其他權利的源泉，相對于其他權利有至上性。資本支配在股東內部的分配原則上要奉行資本平等原則，公司股東在資本面前人人平等，按投入公司的資本份額分享權利，這是資本支配的具體化和實現方式。它的基本要求是同股同權、同股同利，即同種股份享有同種股權，等額股份取得等額權利。
2．權力分立與權力制衡：這一原則決定了公司治理結構的形式框架。權力分立好似公司所有權與經營權相分離的具體體現，隨著社會分工的細化和社會角色的分化，公司的經營管理成為一種職業性活動。決策權、執行權、監督權“三權”分立，股東會、董事會、監事會“三會”并存是現代公司治理結構的基本架構。公司治理結構中的權力分立和權力制衡平衡了公司內部不同利益主體之間的利益，最大程度的保證了公司的行為理性，實現了經濟利益的最大化。
3．效率居先與兼顧公平：這是公司治理結構的價值取向。公司各組織機構的權利或權力是一種此消彼長的負相應關系，其間存在著矛盾和沖突。而效率居先和兼顧公平是解決這些矛盾和沖突、科學合理配置公司權利的準則，當權利的配置發生矛盾和沖突時，要按照效率居先與兼顧公平的原則處理。因為合法權利或權力的初始屆定會對經濟制度運行的效率產生影響。權利的一種安排會比其他安排產生更多的價值。
（二）公司治理結構的模式
由于法律、哲學、歷史傳統、政治制度及其他條件的影響，適應外在環境的不同，各國公司治理結構的具體模式又各有特點，其間所有者、經營者及其監督者的角色定位存在一定差異，反映了不同的管理理念。
根據職工對公司經營管理的參與程度，各國的公司治理結構可分為以德國、日本等國家為代表的大陸法系型和以英美等為代表的英美法系型。我國采取的公司治理模式屬大陸型，其特征在于吸收職工參與公司管理，強調感受發展的穩定性。此種公司治理結構模式中，股東會作為公司的權力機關外，還在董事會之外設有行使監督職能的監事會或檢察人。在監事會與董事會的關系上，又存在兩種模式，即雙層型和并列型。我國、日本和我國臺灣地區采并列型模式，監事會或檢察人和董事會由股東會選舉產生。這種公司治理模式的理念基礎在于把公司的治理活動視為職工與管理層之間的合伙行為。其功能有利于公司利益共同體的形成，減少勞資雙方的摩擦與對立，維護職工的正當利益，防止和抵御外來的惡意接管，維護公司管理的穩定延續性，使得公司管理階層免受證券資本市場的壓力和干擾，從長遠角度進行決策，謀求公司的長遠發展。
事實上，我國《公司法》對于公司的規定相對于豐富多彩的公司實踐來說，是極其蒼白的，它只能確定公司治理結構的基本架構，規范公司治理結構中的普遍性問題，它不可能概括出統一的、最佳的治理模式出來。公司要取得成功，實踐經驗告訴我們，在實踐中適應公司具體情況的有效治理結構，遵循《公司法》的規定，經過公司組織結構的長期磨合，在公司運營中找到最適合公司發展的治理模式。不求公司花樣，但求公司長足發展。
二、突出公司董事的責任
董事對公司的義務是董事與公司之間法律關系的內容，大陸法系普遍認為董事與公司之間存在委任合同關系，基于雙方的相互信賴，公司委任董事處理公司業務。英美法系國家則認為董事與公司間存在信托關系，董事是公司的受托人，為公司的利益管理和處分財產。在我國，董事與公司之間的法律關系可理解為委托關系。就一般來講，董事對公司應盡兩大義務，即善良管理義務和忠實義務。
但是在我國，按《公司法》的規定，董事的善良管理義務僅限于遵守法律、行政法規、公司章程，其標準顯然過低，不利于提高董事的整體素質，強化董事的責任心。我們大 可以考慮美國人的做法，規定董事處理公司事務，應以善良管理人的注意為之，而在董事具有特殊識別能力場合，則應承擔與其識別能力相應的更高的注意義務。忠實義務，即指董事對公司負有忠實履行其職責的義務，禁止背信棄義，不得使個人利益優于公司利益。
在此，我們還可以借鑒日本商法對董事責任的規定。日本商法不僅嚴格規定了董事責任的發生原因及其責任內容，應承擔責任的董事范圍的確定以及董事責任的免除等，而且還針對董事、監事間以及董事間的特殊關系往往使公司不能有效的追究董事責任的現狀，對董事責任追究制度做了明確規定，設立了股東代表訴訟制度和股東制止董事違法行為的制度。①實際上，日本也是參照了美國的做法。
股東代表訴訟制度：日本商法第267條第1款規定，自6個月前連續持有公司股份的股東，可以以書面形式請求公司（原則上向監事提出）提起追究董事責任的訴訟。該條第2款規定，自請求日起30日內如果公司仍未提起訴訟時，該股東為了公司利益就可親自提起訴訟。此外，該條第3款規定，如果在30日期間，有發生使公司蒙受無法恢復的損害的危險時，該股東就可不拘于前兩款的規定立即提起訴訟。當然，為了防止股東以擾亂公司等為目的的訴訟濫用，同時為了擔保損害賠償請求權，日本商法明確規定，在股東提起代表訴訟的情況下，被告董事如果能證明原告股東出于惡意而提起訴訟時，法院可命令原告股東提供相應的擔保。另外，為了防止原告和被告之間的曖昧訴訟帶來的弊端，日本商法還規定了股東或公司可請求訴訟參加和再審的制度。
股東制止董事違法行為制度：股東的此項權利即董事違法行為制止權的對象就是董事的各種違反法令或章程的行為。這種行為不僅包括違反如商法有關自己股份取得和有關新股份或公司債發行等具體規定的行為，而且包括違反董事的善管注意義務和忠實義務等一般性規定的行為。只要是違反了法令或章程的行為，不管行為是否有效，都要成為股東行使董事違法行為制止權的對象。
由上可見，我國公司法對董事責任的規定可以合理的借鑒美國、日本等的做法，以完善我公司董事責任制度之不足。
三、突出競業禁止制度，保護公司商業秘密
我國《公司法》第６１條對企業的董事、經理等高級職員在職期間的“競業禁止”作了規定：董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述經營或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。《勞動法》第２２條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”
競業禁止是指為避免用人單位的商業秘密被侵犯，勞動者依法定或約定，在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內，不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。競業禁止也稱競業限制。它的主要內容是指企業的職工（尤其是高級職工）在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業務，在其離職后的特定時期或地區內也不得從業于競爭公司或進行競爭性營業活動。就拿公司董事的競業禁止義務來說，我國《公司法》規定：董事不得自營或是為他人經營與其任職公司同類的營業或從事損害公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。
競業禁止制度的一個重要目的就是為了保護雇主或企業的商業秘密不為雇員所侵犯。我國《反不正當競爭法》在第10條第3款中對商業秘密的概念做了專門規定，即商業秘密，“是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。在經濟市場化的今天，對于很多企業，擁有商業秘密，就等于擁有了自己獨立的旗幟。而競業禁止制度在一定程度上起到了職工現職或離職后商業秘密的保護作用，因而，此制度為越來越多的公司、企業所利用。
但是，任何事物都具有兩面性，這是我們任何人都不能夠回避的問題，競業禁止制度亦始然，因此我們對待競業禁止制度要用“一分為二”的態度對待。我們在看到此種制度“優”的一面并加以充分利用的同時，也應該主義你消極的一面，也即：首先競業禁止只能是對員工的擇業權有所限制，而不能剝奪其就業權；其次，公司、企業在限制員工的擇業權時應給予勞動者合理的補償；再者，是競業禁止最高年限應為3年，公司、企業不能以其他借口任意加長禁止年限。
四、顯現知識產權制度的保護作用
知識產權制度是人類的一項偉大發明，它以榮譽、社會地位和財富為杠桿，發掘每個人生命中最為高貴的創造本能，為生生不息的創造之火添加利益的柴薪。創造在社會進步中居于源泉與核心的地位，知識產權法律制度以制度文明為杠桿，恰當地找到利益的支點，一端有效地激發了人們的創造熱情，另一端把個人才智轉化為無盡的社會財富，極大地推動了人類物質文明和精神文明的巨大進步。①我們言及的知識產權指的是智力成果的創造人或工商業標記的所有人依法享有的權利的統稱。
談及知識產權制度的原因，我們可以先看一個案例：2003年1月23日，思科公司在美國得克薩斯州地方法院正式起訴中國華為公司及華為在美國的兩家分公司（華為美國公司、FutureWei技術公司），稱華為在美國銷售的Quidway路由器和轉換器侵犯其專利，要求華為停止上述行為。思科提交到法院的訴訟材料共77頁，主要指控華為非法抄襲、盜用包括源代碼在內的思科IOS軟件，抄襲思科擁有知識產權的文件和資料并侵犯思科其它多項專利。一石激起千層浪，在知識產權領域里看似普通的一起侵權糾紛案，由于涉案雙方的特殊身份和地位，觸發了某些關注IT行業發展的熱心人士的敏感神經，也在媒體上掀起了討論熱潮。
上面的案例說明了什么呢？我們先不管誰對誰錯，重點看一下這個案例給了我們什么啟示。上面這個案例至少說明了公司的知識產權專利或者是知識產權產品受到了侵犯，給公司的利益造成了損失。為什么會出現這種現象呢？究其原因不外乎公司對知識產權知識的缺乏，而作為知識產權助手的知識產權文化的作用在于宣傳和教育，但是在文化領域或者更進一步的說是在知識產權領域，沒有知識產權文化這一概念，所以知識產權得不到廣泛的宣傳，除去法律界人士外，很少有人對知識產權有個大致的了解，甚至沒有聽過“知識產權”這個名字。
這個案例的最終判決結果是中國華為公司敗訴，但是敗訴并不是什么壞事，華為公司并沒有白交學費，至少在公司以后的發展過程中，他會對知識產權領域有個深刻的了解。就像游泳初學者一樣，剛下水時可能會被水嗆到，這可以說是學游泳過程中的一個環節，但是喝幾口水并不代表什么，問題的關鍵在于你喝了水之后使你懂得了什么。跌倒了并不可怕，可貴之處在于你跌倒了能夠再爬起來，去思考跌倒的原因。
我們中國的名牌幾乎無一例外都有被仿冒的經歷。不管是哪行哪業，只要你一出名就必定有人防冒。從中我們可以看出：一是企業的主體創新保護意識不強，二是使用保護意識不強。因此，企業要想提高自己的經濟效益，就必須保住自己的“名牌”不被亂用，產品不被防冒。我國很多企業缺乏自我保護意識，自己的品牌被盜用，從而導致企業的經濟效益下滑，甚至面臨破產的境地。企業缺乏自我保護意識的一個重要原因，我認為是企業對知識產權缺乏了解，知識產權意識不強。中國已經加入WTO，更應該學會去用法律維護自己的利益，最直接的就是運用知識產權來維護自己的品牌和產品。
因此，公司、企業應該學會用知識產權保護自己的利益不受非法的侵害，以為自己在競爭中站穩腳跟，迎接市場經濟化所帶來的任何挑戰。
結束語
本文重在公司治理之探討，以上所言及的都是公司在發展治理中所必須盡最大注意的，同時也是為公司更好的發展形成一種無形的保護墻。而法律是社會的調節器，也是社會保障強有力的工具，公司要得到長足、健康、順利之發展，必須學會用法律來維護自己的合法權益，抵制一切不法侵害。由于筆者水平有限，本文權做引玉之磚，希望能夠引起眾學者和企業、公司屆人士的共鳴。
參考資料：
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