[ 肖佑良 ]——(2022-2-22) / 已閱4602次
詳解最牛判決書其實是個錯案
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事實的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、案情簡介：2013年10月30日20時30分許，被告人于某水用其于2013年9月19日開設(shè)的郵政儲蓄銀行卡（卡號為6210......7728），到惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行（下稱惠陽支行）ATM機存款時，連續(xù)6次操作存款300元，現(xiàn)金均被柜員機退回，于某水發(fā)現(xiàn)ATM機屏幕顯示“系統(tǒng)故障”，且其手機信息顯示每次所存的錢已到賬，賬戶余額相應(yīng)增加，于是其嘗試從該ATM機旁邊的農(nóng)業(yè)銀行ATM機支取該郵政儲蓄賬戶的2000元和1000元，獲得成功，其確認(rèn)上述所存的款已到賬后，遂產(chǎn)生了惡意存款以竊取銀行資金的念頭。于是于某水返回上述郵政儲蓄銀行ATM機，連續(xù)10次存款3300元，并到附近銀行ATM機分三次支取15000元和轉(zhuǎn)賬5000元后再次返回上述郵政儲蓄銀行ATM機，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時58分59秒，于某水共惡意存款17次，存入人民幣97700元，接著于某水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點對該賬戶內(nèi)的存款進(jìn)行支取和轉(zhuǎn)賬，至次日6時28分10秒共將存款90000元轉(zhuǎn)移并非法占有。2013年11月1日，惠陽支行工作人員清查核算數(shù)據(jù)時，發(fā)現(xiàn)賬實不符，后查明系該行位于惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的ATM機發(fā)生故障，客戶于某水利用ATM機故障多次惡意存款，獲取該行資金所致。同月4日該行聯(lián)系于某水無果后報警。同年12月12日于某水在湖北省襄陽市樊城區(qū)太平店鎮(zhèn)其家中被公安機關(guān)抓獲。至同年12月15日止，于某水及其親屬通過轉(zhuǎn)賬和匯款方式將人民幣92800元轉(zhuǎn)入其卡號為6210......7728的賬戶，退還給惠陽支行。
另查明，惠陽支行位于新圩塘嚇宜之佳（原創(chuàng)億）商場旁的ATM機因設(shè)備故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出現(xiàn)異常情況，用戶在該ATM機上進(jìn)行存款交易時，用戶確認(rèn)存款信息后，系統(tǒng)入賬成功，用戶賬戶余額增加，而自動存取款機卻沒有將用戶遞交的現(xiàn)金收入鈔箱，而是直接退回給了用戶。
二、裁判結(jié)果
于德水犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金一萬元。
三、裁判理由
本院認(rèn)為，本案（惠陽于某水案）因與廣州許霆案非常類似引起社會的廣泛關(guān)注。本案審理過程中，控辯雙方也針對被告人的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪展開了激烈辯論。根據(jù)雙方的爭論焦點及本案的所有證據(jù)，本院綜合分析評判如下：
（一）、罪與非罪
1、關(guān)于ATM機與銀行的關(guān)系。ATM是英文AutomaticTellerMachine的縮寫。中文一般稱為自動柜員機，因大部分用于取款，又稱自動取款機。它是一種高度精密的機電一體化裝置，利用磁性代碼卡或智能卡實現(xiàn)金融交易的自助服務(wù)，代替銀行柜臺人員工作，可以完成存入或提取現(xiàn)金、查詢存款額、進(jìn)行賬戶之間的資金劃撥等工作。它是銀行運用高科技進(jìn)行自助交易的終端形式，也是目前銀行與公眾都認(rèn)可的交易方式。它意味著通過ATM進(jìn)行交易的行為一經(jīng)結(jié)束，就某一個交易行為而言就已經(jīng)具有了法律意義上的終端完成形式。所以，ATM機與存款人之間的關(guān)系應(yīng)該確定為ATM機的管理使用者（銀行）與存款人的關(guān)系，而不是ATM機與存款者的關(guān)系，更不是ATM機的技術(shù)維護(hù)人與存款者的關(guān)系。如果ATM機發(fā)生故障，造成損害的后果，銀行作為機器的管理人，其責(zé)任是不能免除的。
在廣州許霆案中，許多法律專家認(rèn)為許霆不構(gòu)成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM機被視為銀行的延伸，ATM機所發(fā)出的指令代表銀行的意志，那么許霆在ATM機上進(jìn)行的符合規(guī)則的操作行為，以及ATM機對許霆所作的回應(yīng)行為，都應(yīng)被看作儲戶與銀行的民事交易行為，這種交易由于銀行方面的錯誤而支付了超出儲戶存款限額的錢款，這只能說明銀行發(fā)出了錯誤指令，提供了不真實的意思表示，只是一種無效交易行為，而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性。其次，沒有銀行的配合和互動，許霆惡意取款是無法完成的。ATM機支付了許霆所申請的取款數(shù)額，只扣除了極少數(shù)額，這說明銀行同意將這些所有權(quán)轉(zhuǎn)移給許霆，而許霆并沒有采取任何欺騙、暴力、敲詐等非法行為。不僅如此，作為銀行意志的代表，ATM機一旦發(fā)現(xiàn)故障，既可能向儲戶多付款，也同樣可能向儲戶少付款，這都代表銀行表達(dá)了錯誤的意思表示，取款人只要是符合規(guī)范地進(jìn)行取款操作，就屬于無效交易情形，而不是盜竊行為。
我們認(rèn)為，專家意見的立論前提很明顯，就是不管ATM機是否正常都代表銀行行為，不管是民事交易還是刑事罪案，其過錯全部由銀行負(fù)責(zé)或承擔(dān)。對此，本院持不同意見，我們尤其不認(rèn)可機器故障對操作人的刑事犯罪行為構(gòu)成過錯。理由是，ATM機并不是由銀行設(shè)計生產(chǎn)，而是有專門的公司生產(chǎn)和維護(hù)，銀行一般只是購買或租賃使用，機器是否發(fā)生故障，銀行并不能控制甚至糾正，（經(jīng)過法庭調(diào)查及證人出庭作證證明，銀行人員沒有人懂得ATM機的運行和維修技術(shù)）。即使ATM機作為銀行服務(wù)延伸具有擬人人格，這種故障也不是銀行所希望發(fā)生或故意造成的，所以，如果把機器故障導(dǎo)致的錯誤指令等同于銀行的正常意志，是不合理的，對銀行也是不公平的；其次，機器雖然能替代人完成一些工作，但機器本身是無意識的，人有意識機器無意識，這是人與機器的本質(zhì)區(qū)別，也就是說，銀行柜臺員工一旦發(fā)現(xiàn)錯誤時會及時糾錯，但機器在沒有被發(fā)現(xiàn)并排除故障之前，它不會自動修復(fù)故障，它會一直錯下去，所以機器故障不能等同于銀行的過錯，即使機器故障產(chǎn)生的民事后果可能要由銀行或機器的生產(chǎn)和維護(hù)者承擔(dān)。二者的關(guān)系放到刑事罪案中，更應(yīng)該將責(zé)任進(jìn)行明確的區(qū)分。本案中，我們只能說，機器故障是操作人產(chǎn)生犯意的前提之一，但絕不是操作人產(chǎn)生犯意的原因，銀行管理即使有過錯也不是被告人惡意存款的必然原因，也即，不能說銀行對被告人的犯意存在過錯，更不能說機器故障是銀行在誘導(dǎo)被告人犯罪。因為物質(zhì)前提不能等同于犯罪的因果關(guān)系，故障只是犯罪行為實施的前提，但與犯罪本身沒有因果關(guān)系。所以，把機器自身故障視為銀行對操作人惡意取款的配合和互動，顯然有失偏頗。
2、控辯雙方的意見。在ATM機正常的情況下，被告人于某水拿著銀行借記卡前往ATM機存錢，與其本人拿著現(xiàn)金前往銀行柜臺存錢完全一樣，這是一種公開合法、為銀行所允許和歡迎的交易方式。這種情況下，將ATM機接受指令的交易等同于銀行柜臺交易，交易雙方及普通公眾都會認(rèn)可，沒有疑問。所以，控辯雙方對于某水開始不知情的存款行為的性質(zhì)不持異議，均認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。雙方爭論焦點是在于某水發(fā)現(xiàn)ATM機發(fā)生故障以后繼續(xù)反復(fù)存錢這一后續(xù)行為上。
辯方認(rèn)為，ATM機因發(fā)生故障造成存款入賬成功但吐出現(xiàn)金，如同銀行柜員發(fā)生差錯，多付給客戶錢款一樣。于某水存款于ATM機后，手機短信提示存款成功，即說明于某水與銀行之間的交易已經(jīng)完成。交易完成后，ATM機又將于某水存入的現(xiàn)金原封不動地吐出來，這時候現(xiàn)金的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，屬于銀行的遺失物，于某水不取其他人也會取走，所以于某水是在保管銀行的遺失物。ATM機存款入賬之后，又將現(xiàn)金吐回，這是銀行的過錯，于某水沒有糾正銀行過錯的法律義務(wù)。于某水反復(fù)存款，與ATM機（銀行）之間都是合法交易，最后將錢款從其它銀行取走，也是處理遺失物，涉及是民法中的不當(dāng)?shù)美麊栴}，而不是犯罪。道德的評價不能等同于法律的評價，刑法關(guān)注的是人們的底線行為。
控方認(rèn)為，被告的后續(xù)行為絕對是非法的。于某水前往ATM存錢開始的目的是為了存300元，但因ATM機發(fā)生故障，存幾次錢均被退回，于某水在準(zhǔn)備放棄存錢時，發(fā)現(xiàn)手機來信息表明存款已經(jīng)入賬，他繼而從旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨行取款兩次（分別是2000元和1000元）獲得成功，被告人在此之前的行為不是犯罪。但此后于某水已經(jīng)證實其存款時雖然現(xiàn)金被退回但存款已經(jīng)入賬，存款交易完成但沒收現(xiàn)金。又返回郵政儲蓄A(yù)TM機連續(xù)操作十次3300元，后又到附近銀行ATM機取現(xiàn)金15000元，轉(zhuǎn)賬5000元，再次回到郵政儲蓄這臺故障ATM機反復(fù)存款，共17次，存入人民幣97700元，并于當(dāng)晚到深圳市龍崗區(qū)其它銀行網(wǎng)點跨行提取現(xiàn)金和轉(zhuǎn)賬，得款人民幣90000元。這時其與ATM機的一系列交易，完全是以非法占有為目的的行為，已經(jīng)不具有合法性。
我們認(rèn)同控方的觀點，理由是，于某水通過取款方式驗證，確認(rèn)郵政儲蓄這臺ATM機已經(jīng)發(fā)生故障，他此后17次交易的目的很明顯，通過這種方式獲取銀行現(xiàn)金，而且，被告人于某水的所有行為也證實其內(nèi)心非常清楚，這些錢不是他的，所以其行為構(gòu)成非法占有。
被告人后續(xù)交易不構(gòu)成民法中的不當(dāng)?shù)美！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定，沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。盡管發(fā)生不當(dāng)?shù)美脑蛴惺录灿行袨椋举|(zhì)上，不當(dāng)?shù)美麑儆谑录鳛槭录瑧?yīng)當(dāng)與獲利人的意志無關(guān)，不以獲利人有行為或識別能力為前提，不是由獲利人的意志決定而取得。本案中，既然后來的17次交易都是被告人故意為之，說明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃庸室馇謾?quán)，嚴(yán)重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪。所以被告后來的17次交易行為顯然不再構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｍ恚q方稱，被告人行為構(gòu)成對銀行遺忘物的占有或保管，也是不成立的，因為，如果說銀行遺忘物是通過被告人故意、反復(fù)的行為而“制造”出來的，那么認(rèn)定后續(xù)17次交易吐回的錢款是遺忘物，顯然違背基本邏輯和常理。
綜上，我們認(rèn)為，被告人的后續(xù)行為是非法的，存在明顯的非法占有的故意，并且具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域。
（二）此罪與彼罪
既然被告行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域，那么他構(gòu)成什么罪？控方認(rèn)為，被告于某水的行為構(gòu)成盜竊罪，辯方認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。
1、我們認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下：首先犯罪的主客體不存在問題。被告人達(dá)到法定責(zé)任年齡，也具有刑事責(zé)任能力，侵犯的客體是銀行財產(chǎn)權(quán)。
從主觀方面來講，被告人于某水具有非法占有的目的。責(zé)任主義原則要求，責(zé)任與行為同存，也即行為人必須在實施盜竊行為時已經(jīng)具有非法占有的目的，本案中，被告人后面17次存款的目的非常明顯，其明知ATM機發(fā)生故障，積極追求多存款不扣現(xiàn)金的后果，明顯具有非法占有公私財產(chǎn)的故意。
本案的關(guān)鍵在于犯罪的客觀方面，被告人的行為是否符合盜竊罪中秘密竊取的特征？本案及許霆案的爭議集中于此，許多人認(rèn)為，被告人以真實銀行卡，到有監(jiān)控錄像的ATM機操作，銀行可以根據(jù)真實賬號查到，被告人的行為具有公開性，是“公開”竊取，不是秘密竊取，也就不構(gòu)成盜竊罪。我國刑法理論認(rèn)為，秘密竊取是指行為人采取自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物，只要行為主觀意圖是秘密竊取，即使客觀上已經(jīng)被人發(fā)覺或者注意，也不影響盜竊的認(rèn)定。本案中，被告人利用機器故障，通過存款方式占有銀行資金時，銀行并不知曉其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情況，即構(gòu)成秘密竊取。身份的公開性并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪要求行為的秘密性等同于身份的秘密性，混淆兩者的區(qū)別。退一步說，即使銀行當(dāng)時知曉情況，但只要被告人行為時自認(rèn)為銀行不知曉，也構(gòu)成秘密竊取。從被告人后來連夜轉(zhuǎn)移資金的行為來看，他就是希望在銀行未知曉或?qū)TM機維修正常之前占有銀行資金。因而，其行為符合秘密竊取的特征。
最后，辯方還認(rèn)為，盜竊罪作為一種最原始最古老的犯罪，被賦予了約定俗成的含義，國民在日常生活中對什么是盜竊有明確的認(rèn)識和界定，被告人以合法形式取得錢財，認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪很難讓公眾信服和認(rèn)可，因為法律制度的正當(dāng)性，必須使基本規(guī)則為民眾所認(rèn)可。我們認(rèn)為，認(rèn)定任何犯罪都需要主客觀相統(tǒng)一。本案中，案件事實和被告的行為過程都顯示，被告人于某水由于主觀意圖發(fā)生的變化，導(dǎo)致先前合法行為后來轉(zhuǎn)化成了非法行為，所以被告人的合法形式并不能掩蓋其非法目的。同時，本案也是因ATM機故障讓被告臨時起意的犯罪，發(fā)生的概率較小，在盜竊方式上具有特殊性，但概率小和特殊性都不影響對被告人犯罪構(gòu)成的分析。被告人于某水后來的多次操作行為，主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了竊取銀行資金的行為，已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。
2、被告人的行為不構(gòu)成侵占罪。我國刑法規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有，數(shù)額較大，拒不退還或拒不交出的行為。分析侵占罪的客觀要件，侵占的突出特點是“變合法持有為非法所有”，這也是侵占和盜竊的本質(zhì)區(qū)別，即行為人已經(jīng)合法持有他人財物，是構(gòu)成侵占的前提條件。《中華人民共和國刑法》第270條規(guī)定，合法持有他人財物包括兩種情形：一是以合法方式代為保管他人的財物，是典型意義的侵占，二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物，即對于脫離占有物的侵占。本案不能認(rèn)定是侵占的關(guān)鍵在于，銀行沒有同意或授權(quán)，所以不構(gòu)成典型侵占；同時，被告人于某水對銀行資金的占有是通過惡意存款取得，不是合法持有，也不構(gòu)成脫離占有物的侵占。
其次，前面已經(jīng)分析過，如果在被告人未采取任何主動行為時，ATM機吐錢，被告人得到，可以認(rèn)定為遺忘物。但本案是被告人通過故意行為，ATM機“被操縱”而吐出現(xiàn)金，那么這些現(xiàn)金肯定不是銀行的遺忘物，被告人也不是替銀行保管錢財，因為從立法本意來說，遺忘物、保管物、不當(dāng)?shù)美疾皇谦@得者通過主動行為來獲得。如果說某人通過自己故意的、主動的行為獲得他人的遺忘物，顯然違反法律關(guān)于遺忘物的定義，違反基本邏輯。本案中，被告人通過故意行為取得的財物，顯然與遺失物、不當(dāng)?shù)美姆珊x不一致。既然銀行資金不能認(rèn)定為遺忘物，那么被告的行為更不可能是替銀行保管，因而其行為也不構(gòu)成侵占罪。
（三）刑罰的衡量
綜觀本案前行為合法后行為違法的全過程，我們認(rèn)為，被告人犯意的基礎(chǔ)動因在于一念之間的貪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就會有欲望，所以欲望是人的本性，它來自于基因和遺傳，改變不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人類的，沒有欲望人類可能早已滅絕。與此同時，人作為社會中的存在，欲望必須得到控制，必須被控制在合理范圍之內(nèi)。我們知道，許多犯罪尤其是財產(chǎn)犯罪的最初（甚至是唯一）動因就是貪欲，當(dāng)然在極端情況下，如嚴(yán)重凍餓、危及生命時，可能還有其它動因，但是屬于例外或極少數(shù)，這里不予以展開。對財產(chǎn)犯罪科以刑罰，目的就是通過報應(yīng)和預(yù)防兩種方式，將人的欲望控制在一個合理范圍，不讓欲望演變?yōu)樨澯＜八死妫跃S持社會的正常交易秩序和人類正常的生活秩序。所以，從這個層面來說，必須對被告人處以刑罰，通過懲罰和警示，將被告人以及有類似想法和行為的人的貪欲限制在一個正常合理的范圍之內(nèi)，以防止犯罪行為的發(fā)生。
另一方面，我們同時認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對被告人科以較輕的處罰。理由是：
第一，從主觀來說，被告人的主觀惡性是較輕的，在知道ATM機發(fā)生故障之前，被告人就是去存錢，是一個合法行為，沒有任何犯罪意圖。他是在取錢過程中，發(fā)現(xiàn)ATM機故障并且這一故障可以給他帶來巨大利益的時候，因為貪欲而產(chǎn)生的犯意。也就是說，沒有ATM機故障作為前提，被告人不會產(chǎn)生盜竊的犯意，因此，其主觀惡性有限。同時，銀行作為ATM機的管理者和擁有者，其對機器故障（錯誤吐錢）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，這一過錯雖然與被告人的犯罪行為不構(gòu)成因果關(guān)系，但可以作為對被告人從輕處罰的情節(jié)予以考慮。
第二，從被告人的行為方式來看，其獲取錢財?shù)姆绞绞瞧胶偷模麤]有通過其他手段如破壞機器、修改電磁信息、蒙騙他人或通過電腦技術(shù)侵入故意改變ATM指令而竊取錢款，他只是利用了ATM機的故障，通過“規(guī)范”的方式獲取錢款。被告人利用機器故障進(jìn)行盜竊，與那些典型的盜竊罪案中，受害人因財物損失產(chǎn)生的痛苦和報復(fù)欲望，以及毫無民事救濟(jì)的可能性，必須依賴刑法保護(hù)的情形截然不同，這在量刑上必須予以考慮。
第三，從被告人的行為后果來看，因為銀行ATM機總體事故發(fā)生率很低，利用ATM機的故障進(jìn)行盜竊，其發(fā)生概率更低；既然銀行資金受損與其ATM機故障有直接關(guān)聯(lián)，此后，銀行必會在機器的運行精度以及失竊保險上完善制度，那么，將來這類案件發(fā)生率應(yīng)該更低。另外，據(jù)銀行方面稱，當(dāng)晚機器故障涉及存款錯誤的有二十多人，僅有被告一人利用機器故障進(jìn)行盜竊。可以說，這一盜竊案是否發(fā)生，幾乎產(chǎn)生于公民貪欲是否膨脹的一念之間。面對這種罪案，普通公民關(guān)注的應(yīng)該是自己面對這種情況會怎么選擇，而不會因這一特殊形式的盜竊對自己的財物產(chǎn)生失竊的恐懼感。所以，這一犯罪對社會秩序和公民的人身財產(chǎn)安全感并不會產(chǎn)生惡劣影響，本案的社會危害性比常態(tài)化的盜竊犯罪要小得多。
第四，對被告人個人生活狀況等其它方面的考慮。被告人于某水的父母早已病亡，其與幾個姊妹相依為命，生活困苦，不然，他也不會早早輟學(xué)外出打工謀生，以他的初小學(xué)歷和人生經(jīng)歷，可以肯定，他對法律及其行為后果不會有高度清楚的認(rèn)識，更不可能對這一法律界都存在爭議的案件會自認(rèn)為是盜竊犯罪。既然他不可能明確辨認(rèn)自己的行為及其后果，我們也可以想象，對于一個窮孩子來說，幾乎是從天而降的錢財對他意味著什么？！我們不能苛求每一個公民都具有同等的道德水平和覺悟。同時，被告人取了錢帶回老家，除了給弟弟一些錢，剩下的也一直不敢亂花，這說明他對社會管理秩序還是心存畏懼，被抓獲之后，被告人隨即全部退清所有款項，我們覺得，這孩子仍心存良知。
基于上述事實和理由，本院認(rèn)為，對被告人判處刑罰并宣告緩刑的量刑幅度，是適當(dāng)?shù)模軌蜻_(dá)到刑罰報應(yīng)與教育預(yù)防的目的。
最后的說明
在作出本案判決之前，我們對與本案類似的著名許霆案作了詳細(xì)的研究和對比，許霆案犯罪金額是十幾萬元，終審判決確定的刑期是五年。我們知道，法學(xué)理論界對許霆案的判決分歧非常大，國內(nèi)多位頂尖刑法學(xué)教授也各自發(fā)表了論證嚴(yán)密但結(jié)論完全不同的法律意見。這既說明本案作為一個新類型案件有其自身的特殊性，另外也說明正義本身具有多面性，從不同的角度觀察和認(rèn)識會得出不同的結(jié)論。眾多爭論也說明，對復(fù)雜的新類型案件作出正確的司法判斷是件非常困難的事，對法官的各項能力甚至抗壓能力要求都非常高，因為法律畢竟是一門應(yīng)對社會的科學(xué)，司法判斷面臨的是紛繁復(fù)雜、日新月異的世界，面臨的是利益交織、千差萬別的社會矛盾和價值取向，面臨的是當(dāng)事人、公眾、媒體、專業(yè)人士等的挑剔眼光和評價。因而法律專家也好，法官、檢察官也好，即使法律觀念一致，但也存在不同的倫理觀、道德觀、世界觀，存在不同的思維方式和行為路徑，因此，在追求正義的過程中，司法官對案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時也是正常的。檢察和審判機關(guān)之間，以及不同層級的審判機關(guān)之間對同一案件存在不同的認(rèn)識和答案是正常的，希望得到社會各界的理解和尊重。
就本案而言，判詞雖然已經(jīng)詳細(xì)闡明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式與非法目的交織在一起，理論界對案件的定性爭議也比較大，那么本判決結(jié)果可能難以讓所有人肯定或認(rèn)可。因此，我們也不能確認(rèn)和保證本判決是唯一正確的，我們唯一能保證的是，合議庭三名法官作出的這一細(xì)致和認(rèn)真的判斷是基于我們的良知和獨立判斷，是基于我們對全案事實的整體把握和分析，是基于我們對法律以及法律精神的理解，是基于我們對實現(xiàn)看得見的司法正義的追求。（以上摘自于德水盜竊案一審判決書）
四、案例評析
這個案子肯定是要出錯的。法學(xué)院對柜員機的角色和地位，并沒有清醒的認(rèn)知，教授給學(xué)生的，要么是“機器不能被騙”的老調(diào)重彈，要么機器出故障后，等同于精神病人等想當(dāng)然的夢囈。法學(xué)院出來的人，幾乎都被嚴(yán)重誤導(dǎo)了。
本案控辯雙方爭議，都是在論證定性，不是在證明定性。雙方定性，都是建立在部分事實基礎(chǔ)上，摻入主觀臆測，想當(dāng)然論證出來的。這種定性對立，無論如何說服不了對方的，結(jié)果只能是法院說了算。刑訴法是要求證明犯罪，結(jié)果刑法教義學(xué)偷換概念，把證明犯罪偷偷演變成論證犯罪，大大降低了定罪的難度。因此，筆者嚴(yán)厲斥責(zé)刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，禍國殃民。
筆者將介紹大家一種新的辦案模式：著眼點全部集中在案件事實基礎(chǔ)上，首先確保準(zhǔn)確把握全部案件事實，然后透過現(xiàn)象（事實）看本質(zhì)，本質(zhì)就是定性或者定罪。這種方法最大的優(yōu)勢，就是定性結(jié)論完全以事實（證據(jù)）說話。事實上，實務(wù)中絕大多數(shù)簡單案件的辦理，案卷閱完，定性隨之確定。這種普遍現(xiàn)象，就是一切以事實（證據(jù)）說話，透過現(xiàn)象看本質(zhì)的具體應(yīng)用。這種辦案模式，不需要論證，不需要什么三階層或者四要件。
ATM機的角色和地位。世界第一臺ATM機是1967年在美國紐約出現(xiàn)的，我國第一臺ATM機是1987年在珠海出現(xiàn)的。ATM機出現(xiàn)之前，銀行存款、取款、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)都是由銀行工作人員手工完成的。ATM機出現(xiàn)之后，銀行存款、取款、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)許多是由ATM機自動完成的。要了解ATM機，先要具備計算機、通訊網(wǎng)絡(luò)、操作系統(tǒng)及應(yīng)用軟件等方面的基礎(chǔ)知識，再去考察銀行電腦系統(tǒng)，就知道ATM機都不是獨立的，必需與銀行服務(wù)器組合成為銀行電腦系統(tǒng)（電子銀行），為客戶提供24小時銀行服務(wù)。電子銀行的操作系統(tǒng)，完全是根據(jù)銀行工作人員辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)的操作步驟設(shè)計的。其中，有感知，有判斷，有比較，有選擇，有記錄，有行動等等。這就意味著，這個ATM機實際就是銀行工作人員的替身，等同于銀行工作人員24小時值班，不打烊。顯然，ATM機獨立代表銀行，等同于銀行工作人員，是能夠被專業(yè)知識和技術(shù)人員證實的。對此不能很好理解的，請參考筆者網(wǎng)上的《關(guān)于〈刑事審判參考〉許霆盜竊案的商榷意見》一文，其中有較為詳細(xì)闡述。
手機上，ATM機上，普通用戶所有的操作，都只能是發(fā)出請求，都不可能是發(fā)出指令。認(rèn)為手機、ATM機是發(fā)出指令的人，都是毫無依據(jù)的主觀臆測，誤導(dǎo)了許多人。有了前述知識鋪墊后，再來詳解于德水盜竊案的事實真相：
于德水每次存款XXXXX元的操作，每一次都是相同的。每一次，當(dāng)于德水選擇存款程序時，于德水將要向銀行發(fā)出一個存款請求，柜員機立即打開機箱，讓于德水放入人民幣，放入鈔票后，柜員機自動關(guān)閉機箱開始驗鈔，驗完后，將不能識別的疑似假幣退還，通過驗鈔的人民幣張數(shù)和金額顯示在屏幕上，提示于德水是否繼續(xù)。當(dāng)于德水選擇“確認(rèn)”按扭時，柜員機立即把于德水存款XXXXX元的請求、柜員機編號（代表地址）、銀行賬號等信息打成數(shù)據(jù)包，通過通訊網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給銀行服務(wù)器，服務(wù)器收到后，立即解開數(shù)據(jù)包，從中提取銀行賬號、存款XXXXX元的請求、柜員機編號等信息，然后，根據(jù)于德水的銀行賬號，迅速從連接的數(shù)據(jù)庫中調(diào)取于德水銀行賬號的歷史檔案，從中提取原來的存款余額等數(shù)據(jù)，接著服務(wù)器運行存款程序，將原來的存款余額+XXXXX元的和值作為新的存款余額，連同于德水存款的時間（精確到年月日時分秒）、地點（柜員機編號）、存款金額（XXXXX）等信息，全部寫入數(shù)據(jù)庫里面的于德水銀行賬號中，作為歷史檔案保存。存款請求辦理完畢后，服務(wù)器將存款請求辦理情況打成數(shù)據(jù)包，通過通訊網(wǎng)絡(luò)返回給發(fā)出請求的柜員機，同時將相關(guān)信息通過于德水辦理銀行賬戶時預(yù)備的手機號碼，發(fā)送短信到于德水手機上。柜員機收到數(shù)據(jù)包后，從中提取存款請求的交易成功代碼。柜員機將返回的交易成功代碼與柜員機預(yù)設(shè)的交易成功代碼比較，如果兩者相同，啟動收取鈔票的內(nèi)置機構(gòu)，將交易成功的XXXXX元收進(jìn)柜員機鈔箱中備用。這是柜員機正常狀況下辦理存款業(yè)務(wù)的程序流程。
于德水案中，涉案柜員機因某種原因，預(yù)設(shè)的交易成功代碼發(fā)生了變化，導(dǎo)致與服務(wù)器返回的交易成功代碼不一致，柜員機將兩者進(jìn)行比較，結(jié)果不匹配。這種情形柜員機的操作系統(tǒng)程序預(yù)先設(shè)定按照系統(tǒng)故障進(jìn)行處理，即柜員機啟動收取鈔票的內(nèi)置機構(gòu)，打開機箱，將鈔票退還給于德水，屏幕上顯示“系統(tǒng)故障”（通常還有“交易失敗”字樣）。柜員機表示意思是：由于系統(tǒng)故障，于德水存款XXXXX元的請求，交易失敗，柜員機將XXXXX元退還給于德水。于德水每次請求存款XXXXX元，都是相同流程，相同性質(zhì)。
于德水存款行為的性質(zhì)。存款被柜員機退還，又收到銀行交易成功的短信提示，于德水立即明白ATM機辦理存款業(yè)務(wù)時出現(xiàn)差錯。柜員機退還的錢款，實際上是柜員機應(yīng)當(dāng)收入鈔箱的。這種在雙方交易過程中，一方因?qū)Ψ阶陨聿铄e而獲得對方的財物，沒有法律上的原因，屬于民法中的不當(dāng)?shù)美Ｖ链耍诘滤傅男袨樾再|(zhì)一目了然，就是個不當(dāng)?shù)美讣Ｋ緳C機關(guān)作為刑事案件處理，是徹頭徹尾的錯案，不配有最牛判決書的資格。下面有選擇性地剖析判決書中幾個荒唐之處：
第一、前六次是不當(dāng)?shù)美笫叽问潜I竊行為。前六次與后十七次，于德水的客觀行為都是選擇存款程序，請求存款XXXXX元。客觀行為，都是向銀行發(fā)出存款請求，而且是按照柜員機設(shè)置的程序發(fā)出的存款請求。眾所周知，客觀決定主觀，主觀反映客觀。顯然，不管于德水操作時心態(tài)如何變化，是否具有惡意，于德水發(fā)出存款請求的客觀行為性質(zhì)，是不可能變化的。裁判理由中“既然后來的17次交易都是被告人故意為之，說明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃庸室馇謾?quán)，嚴(yán)重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪。”這里沒有事實，沒有證據(jù)，完全是主觀臆測，胡編瞎扯。難道客觀行為相同，主觀心態(tài)變化了，就能實現(xiàn)從不當(dāng)?shù)美叫淌路缸锏耐懽儯窟@其實是許霆盜竊案荒唐邏輯的重演，違背法律常識（客觀決定主觀）。教義學(xué)的這種論證模式，許多人被忽悠瘸了。該判決書的作者，就是其中之一。傳播“最牛判決書”的人，都是被忽悠瘸了的人瞎嚷嚷，需要治療。
第二、于德水的行為符合秘密竊取的特征。裁判理由：“被告人利用機器故障，通過存款方式占有銀行資金時，銀行并不知曉其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情況，即構(gòu)成秘密竊取。身份的公開性并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪要求行為的秘密性等同于身份的秘密性，混淆兩者的區(qū)別。退一步說，即使銀行當(dāng)時知曉情況，但只要被告人行為時自認(rèn)為銀行不知曉，也構(gòu)成秘密竊取。”顯然，在沒有具體盜竊行為的前提下，作者主觀臆測出一個盜竊行為，即通過存款的方式占有銀行資金。由于存款取款都是交易行為，作者裁判理由也承認(rèn)后續(xù)十七次存款是交易行為。既然雙方是交易行為，交易都是公開的，ATM機是代表銀行的，ATM機不僅知道是于德水在存款，而且每次存款時間（年月日時分秒）、地點（ATM機編號）、存款金額等全部交易數(shù)據(jù)都記錄得一清二楚，服務(wù)器也記錄得一清二楚，這些交易記錄明明白白告訴銀行工作人員和社會公眾（只是我們許多人不認(rèn)識而己）于德水實施了請求存款，交易成功后，存入的錢款，柜員機自身出錯最終又退還給了于德水。每筆錢款的存入和退還，服務(wù)器都記錄了存入，柜員機都記錄了退還，雙方是面對面交易，何談銀行不知情？何談于德水秘密竊取？
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