[ 毛德龍 ]——(2004-11-18) / 已閱10814次
陸港兩地民商事判決的相互
承認與執行存在的問題及對策
毛德龍
一、引 言
一個國家或地區對其他國家或地區法院作出的判決采何種態度對整個世界經濟文化的交往十分重要，但由于司法權是一個國家主權的重要體現，法院的判決代表的是一個國家對某個案件的認定，對外國判決的承認與執行在一定程度上意味著對自身管轄權的讓渡，因此世界各國對此問題都十分謹慎。香港回歸祖國后形成了一個國家不同法域的新局面，陸港兩地政治上的趨同與經濟上依賴的加深對兩地傳統的相互之間的民商事判決的承認與執行的模式提出了新的要求，是否還有必要保持原來的嚴苛的實體與程序的審查殊值反思。筆者之意正是想借本文介紹目前陸港兩地在此問題上的做法并試圖探尋一種新的思路來解開這個阻礙兩地經濟發展的一個法律癥結。
二、現 狀
（一）回歸之前香港在承認和執行大陸民商判決問題上的做法。在香港回歸之前，大陸與香港之間的司法協助幾乎等同于不同國家之間的司法協助，而香港法院承認與執行外國民商事判決主要是沿襲了英國的做法，具體到法律規定來說，依據有二，一是香港的《外國判決（相互執行）條例》，該條例專門適用于某些特定管轄區域的高級法院作出的判決，而這些國家或地區主要是英聯邦國家的成員或者是與香港訂有相互執行判決協議的國家。二是在香港適用的普通法慣例，它規定的條件更為苛嚴，是適用于除上述國家和地區之外的其他國家和地區法院作出的判決。中國大陸法院作出的判決也只能適用普通法的規則。但無論如何，一般說來，外國或外法域的民商事判決與若想在香港得到承認與執行，需具備以下條件：（1）該外國的判決須為終局判決；（2）必須是支付確定數目金錢的判決。而且這些金錢應當是補償性的而不應是懲罰性的；（3）該外國的判決必須是具有管轄權的法院作出的；（4）外國法院的判決須符合香港的公共政策和自然正義。由于在回歸之前，香港隸屬英國，與大陸分屬不同的法系，法律制度迥然不同，相互之間的協調也并不十分暢通，在種種疑慮之下，香港對待大陸法院作出的民商事判決采取了較為苛嚴的態度，大陸法院的判決若想在香港得到承認與執行須重新提起一個債務訴訟，香港法院經重新審理后，如果認為符合一定的條件，則作出一個與外國法院判決內容相同的判決，然后根據一般程序加以執行，這樣從形式來看，香港法院不是執行的外國法院的判決而是本法院的判決。
(二)回歸之后的尷尬。香港回歸后，是否應沿襲原來的做法實際上存在著法律上與事實上的一些無法理順的問題。首先，香港回歸后同大陸屬一個國家、一個主權，奉行一個憲法，大陸法院與香港法院的判決理應屬于同一個主權國家之下的法院作出的判決，因此是否還應沿用以前的對外國法院的判決的承認或執行的方法實值得商榷。其次，香港回歸祖國后與大陸的聯系，包括政治上的和經濟上的聯系日益緊密，相互之間的司法協助顯的尤為必要，在司法實踐當中由于法域不同而造成當事人形式上贏得官司而事實上卻無實益的情況比比皆是，這不僅極大的損害了兩地法院的權威，而且阻礙了兩地人民之間的正常的貿易往來。其三，截止1997年5月14日，我國簽訂了23個含有民商事司法協助內容的雙邊條約，對締約各方法院作出的判決的承認和執行問題都做了類似的原則性規定。這些規范性文件實際上已經對外國或外地區的法院作出的判決在我國大陸的承認和執行問題確立了一個較為完整的實體性以及程序性規則。而反觀大陸與香港之間的判決的承認與執行的不合作狀況，我們不禁會問，難道大陸與香港之間的司法的溝通還不能達到我們與外國之間的司法信任的水平嗎？
（三）大陸在相互承認與執行外國裁判問題上的單邊主義。相較香港而言，大陸在相互承認與執行外國裁判問題上也采取了一種較為生硬的態度，這主要體現在《民事訴訟法》以及其他有關條款和司法解釋。根據這些規定，除外國國家或地區與中國有條約或互惠協議之外，外國國家或地區的法院作出的判決若想得到我國法院的承認和執行須由該外國當事人直接向我國有管轄權的法院的申請承認和執行，但無論如何，該外國法院的判決須符合一定的條件。這些條件主要是：該外國的判決須為生效判決；執行該外國判決裁定的依據只能是互惠；不存在一事兩訴的情況；該外國法院須對該案件具有合法的管轄權；該外國的判決須符合我國的公共政策等。盡管我國與相當多的國家已經簽訂了司法協助的協議，但由于香港的特殊政治地位，相互之間的司法協助卻顯的有些滯后，尤其在相互承認和執行判決方面至今沒有達成任何協議，因而香港法院的判決若想在大陸得到承認和執行也只能按照民事訴訟法的規定進行處理。
三、癥 結
陸港兩地在相互承認與執行判決方面到底瓶頸何在？我們認為，原因主要有：1、由于司法體制上的原因，香港對大陸的司法判決的公正性與獨立性有所疑慮。2、法律的巨大差異也使相互之間承認與執行判決存在著一定的障礙。我國法律的大陸法系傳統與香港法律的英國法傳統，存在著巨大的差異，法律上的一些名詞術語相互之間往往難以對應。3、大陸的一些不符合國際通行做法的法律規定也令香港感到疑慮。例如，所謂的“既判力”問題，一般來說，必須是生效的判決裁定才能得到對方的承認與執行，但我國大陸的申訴制度，往往為外界難以理解，他們認為大陸的申訴制度對于法的安定性和權威性無疑是一種破壞，到底是否生效或者被推翻處于相當不確定的狀態，這種制度給承認與執行大陸的判決注入了不確定因素。
四、對 策
陸港兩地的司法協助問題已經引起了兩地高層的關注，在香港回歸以及大陸加入世界貿易組織后，這種協助變的尤為迫切，陸港兩地判決的承認與執行已經是大勢所趨。筆者在此并不急于提出一個結論，而只是想提供兩種新的思路以供決策者參考。
（一）美國區際私法的借鑒。美國是典型的聯邦制的國家，各個聯邦之間的關系在某種意義上類似于陸港兩地的法律關系，但從美國立國以來，他們似乎幾乎沒有發生州與州之間得的關于相互之間判決承認與執行問題上的激烈的沖突，究其原因，就在于美國比較好的處理了在我國視為非常棘手的區域司法協助的問題，以至于在美國州際的司法協助已經成為一種相互之間的義務，因而成功的美國模式應當值得我們的借鑒。所謂的美國模式有一個突出的特點：那就是美國憲法對各州之間的國際性進行了控制，憲法保證各州公民在他州法院享有與后者公民同等的條件，憲法還要求各州對他州法院作出的判決給予承認并賦予其效力。這一理論在美國被稱之為“充分誠信條款”，他要求各州完全承認他州的法律及判決，因此，一州民事訴訟的判決中確認的權利，一般應在他州產生效力，而無須重新審查爭議的實質。在歷史上，這一規定曾經極大的影響了美國的法律統一，緩和了各州均有不同法律體系的客觀矛盾。從社會契約論的觀點來看，這種充分誠信條款實際上是各州之間對于相互之間的判決的承認與執行達成了一個效力最高的契約，這個效力最高的契約被賦予了神圣的憲法的光環，美國立國以來幾乎沒有發生什么州與州之間的司法協助危機皆源于此。我國若能在憲法中對此問題進行規制，則所謂的陸港兩地的民商事判決的承認與執行問題就迎刃而解。
（二）跨國民事訴訟規則的新思路。《跨國民事訴訟規則》最早由美國法學會發起，其后幾乎匯集了當今世界上最優秀的訴訟法學家參與其中，其目的在于制定一部審理跨國民商事糾紛的民事訴訟程序規則的示范法典。對于國家間的民事司法協助當然是這部法典的規范重點，它規定了“承認本規則國家的法院，須對他國進行的訴訟程序提供司法協助，其他國家的法院可對他國進行的訴訟提供司法協助。”的原則，就這樣一個簡單的規則實際上對跨國的或者不同地區的司法協助提出了一個指導思想或者通則，如果將來陸港兩地都愿意接受該法典的話，或者都加入有類似規定的公約的話，那么無疑在兩地的判決的承認與執行問題上取得意想不到的效果。
