[ 李廣民 ]——(2004-12-2) / 已閱17140次
與“宣戰”有關的國際法問題
李廣民
(山西師范大學，山西 臨汾 041004)
〔摘要〕抗日戰爭期間，中日兩國政府都曾對“宣戰”問題進行過多次研究，但直到太平洋戰爭爆發前，中日兩國政府都選擇了“不明確宣戰”的策略，本文通過對與“宣戰”有關的國際法問題的闡述，從而為分析日本“不宣而戰”和國民政府“戰而不宣”的原因做一個基本鋪墊。
〔關鍵詞〕宣戰 交戰意向 戰時中立法
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第二次世界大戰期間，日本對中國進行了長達十四、五年的侵略戰爭。為此，中國也進行了至少長達八年的艱苦卓絕的抗戰，但直到太平洋戰爭爆發前，不管是發動侵略戰爭的日本，還是進行抗戰的中國，都不約而同地選擇了“不明確宣戰”的策略。要搞清日本“不宣而戰”和國民政府“戰而不宣”的原因，首先就必須弄清楚與“宣戰”有關的國際法問題，本文著重闡述了何謂國際法上的戰爭；怎樣才算進入國際法上的戰爭狀態；進入國際法上的戰爭狀態以后，交戰雙方的關系將發生什么樣的變化；交戰雙方與第三國的關系將發生什么樣的變化；最后本文還根據日本外務省的原始檔案，介紹了日本國際法學者對這個問題的基本看法。我們知道，在中日關系中，歷史認識問題一直是一個懸而未決的問題，追究日本戰爭責任，除了有充足的事實依據外，有關國際法的規定和當時日本對國際法的認識同樣十分重要，本文寫作的目的，便是想補充這方面的不足。
一
在傳統國際法中，戰爭法占有相當大的比重。國際法上的戰爭，是指兩個或兩個以上國際法主體之間，為擊敗對方并使對方接受自己的和平條件而進行的持續的、大規模的武裝沖突以及由此武裝沖突而形成的法律狀態。國際法上的戰爭或法律上的戰爭狀態既要有事實的要素，也要有意識的要素。事實上的要素是指武裝沖突的實際存在，意識上的要素是指交戰雙方或一方有明顯的交戰意向。所謂交戰意向（Animo Belligerendi），是指交戰各方對于已經發生或即將發生的武裝沖突，具有明確的意識或認識，認為這是戰爭的一種表示。只要沖突中的一方有明確的交戰意向的表示，沖突就變為法律上的戰爭。比如抗戰初期，國民黨最高決策層雖決定抗戰，但卻盡力回避交戰意向，也就是盡力避免因自己一方的行為而使事實上的武裝沖突變成法律上的戰爭狀態。傳統國際法規定，交戰意向必須通過布告宣戰或附帶開戰條件的最后通牒來明確表示。1907年海牙和平會議通過的《關于戰爭開始的公約》 規定：“締約國承認除非有明確的且事先的通告，彼此之間不得開始戰爭。通告的形式可以是說明理由的宣戰聲明，或附有宣戰條件的最后通牒”，“戰爭狀態的存在應該毫不延遲地通告各中立國，只有在中立國接到該通告之后，才對它們發生效力”。[ ] 一旦沖突一方或雙方有了交戰意向的表示，沖突雙方便進入法律上的戰爭狀態。而且一旦這種交戰意向向第三國通告，第三國就有義務保持中立，除非它決定幫助其中的一方。另外，只要一方表明交戰意向，雙方的關系就進入法律上的戰爭狀態，即使對方不愿意使兩者的
關系進入法律上的戰爭狀態，也無濟于事。正因為如此，抗戰初期的國民黨政府，不僅自己盡力避免交戰意向的明確表示，而且非常擔心日本對中國明確宣戰，即日本單方面交戰意向的明確表示。抗戰初期國民黨最高決策層在研究或討論宣戰問題時，更多地不是自己是否對日宣戰及宣戰的利弊，而是討論日本是否對中國宣戰以及中國的應對措施。比如，1938年3月7日，軍委會參事室會議討論宣戰問題，王世杰就主要分析制約日本對華宣戰的國際因素，特別是英國的態度和歐洲的政治形勢。蔣介石也主要考慮英美海軍對日本的制約作用。另外，第二歷史檔案館所藏的有關宣戰問題的文書，其中兩件就專門針對日本對華宣戰問題，其中一件是《謹就政府關于日本對華宣戰應有之準備條陳意見》、一件是《關于日本對華宣戰可能性的估計意見》，而與此相對照，日本外務省記錄中雖收錄有大量關于宣戰問題的材料 ，但關于中國對日宣戰的材料卻一份也沒有。
二
國際法所說的戰爭的法律狀態，包括戰爭的開始、戰爭開始的法律后果及戰爭結束的程序、基本方式等。戰爭的開始是指沖突雙方進入法律上的戰爭狀態，傳統國際法認為，戰爭的開始，必須通過宣戰（當然不一定是絕對的布告宣戰或宣戰聲明，只要有交戰意向的明確表示即可）。這樣廣義上的宣戰實際上就成為國家關系由和平狀態進入戰爭狀態的一個重要而且必要的標志。宣戰原本是一項古老的國際習慣，古希臘或古羅馬時代，大多數國家之間都是通過宣戰的方式表明雙方敵對關系的開始的。從國際法之父格勞秀斯起，許多學者都認為，宣戰是戰爭開始的必要方式。后來有些學者甚至把是否經過宣戰作為判斷戰爭正義與否的標準。宣戰作為一種法律程序，其作用在于宣告國家進入戰爭狀態，并使對方和其他國家獲悉這種這種戰爭狀態已經存在，從而有所準備，必要時可以撤退平民。廣義上的宣戰是指交戰意向的明確表示，它可以是宣戰聲明（布告宣戰），也可以是最后通牒。宣戰聲明一般包含宣戰的理由和戰爭的決心，表明交戰意向的最后通牒是一種有條件的宣戰書，這種最后通牒向對方提出最后的條件，要求對方限期答復，如對方不按期接受全部條件，即采取戰爭手段。
一旦在法律上進入戰爭狀態，交戰雙方之間的關系就由和平關系轉變為戰爭關系，交戰國與第三國的關系也暫停適用平時國際法，而改為適用戰時中立法。戰爭開始的法律效果，對交戰國雙方而言，主要有以下幾點：
（一）外交關系和領事關系自動斷絕。戰爭開始后，交戰國之間的外交關系和領事關系將自動斷絕。交戰雙方將召回其駐在敵國的外交代表、領事官員以及其他使領館工作人員，關閉其在敵國的使領館。同時要求對方也關閉其使領館，召回其使領館人員。但需要注意的是在對方使領館人員正常 離境之前仍享受外交特權及豁免權，作為當初接受國的敵國，仍有義務協助對方的使領館人員安全離境并保護使領館的館舍、財產和公文檔案不受侵犯。作為派遣國，可以委托對方（敵國）認可的第三國來保管其在敵國的館舍、財產和公文檔案，并保護其滯留敵國的僑民。
（二）條約關系發生變化。戰爭開始后，有關戰爭的法規和公約在交戰國之間立即生效，而交戰國之間所締結的條約（除極個別的外）則立即失效（Invalidation）或停止施行（Suspension）。特別是有關政治、經濟及貿易的雙邊條約，如友好同盟條約、引渡條約、領事條約和商務條約、貿易協定等，均因戰爭而終止（Termination），而多邊條約則因戰爭狀態的出現，僅在交戰國之間暫停施行。
（三）對交戰國人民及其財產的影響。戰爭開始以后，處于敵國領土上的交戰國人民或被允許在一定的期限內撤離，或被允許繼續居留。但一般情況下，交戰國有權對居留在其境內的敵國公民施以各種限制，諸如就地登記、集中居住，甚至予以拘留。國際法雖然有關于戰時保護平民的規定，但也有在必要時可以施加拘禁或安置于指定的居所的規定。而且還規定，軍事當局對占領區的平民，可以在一定范圍內行使軍事管轄權。可以對占領區包括第三國在內的平民施加種種限制。
戰爭開始后，交戰國對敵國財產可以根據不同性質和不同類型加以沒收、扣押、征用。一般來說，財產可以分為國家財產和私人財產；動產和不動產；還可以分為軍事性質的財產和非軍事性質的財產。凡自己權利控制下的（包括本國境內和軍事占領區）敵國的國家財產，除使領館外，均可以沒收使用。敵國軍事性質的財產，可以沒收或破壞。敵國的私人財產，可以加以限制（包括凍結、禁止轉移）和征用。敵國在公海上的商船（包括船上的貨物）亦可拘留、征用。[ ]
（四）對交戰國人民之間所簽定的契約（合同）的影響。關于開戰對交戰國雙方人民之間所簽定契約的影響，各國國內法的規定和國際法學者的意見雖不一致，但英美法系的觀點是，戰爭開始以后與敵國人民所簽定的契約一律失效。戰爭開始之前與敵國人民所簽定的契約則依契約的種類，或喪失其效力，或停止其效力。喪失效力的契約如合作契約、委任契約、賃船契約、海上保險契約等。凡爾賽條約所采納的思想是，凡敵國間的契約，除個別的特殊契約外，不論締結時的情況如何，作為原則，自當事人成為敵人起，該契約便失去效力。（詳情可參考凡爾賽條約第二百九十九條第一款及附屬議定書一般規定二和關于特種契約的規定四、二十四）[ ]
三
戰爭開始的法律效果，對交戰國與一般第三國而言，主要是戰時中立法（War Neutrality Law） 在交戰國與一般第三國之間生效。這里所謂的一般第三國，是指不愿參加到戰爭任何一方的第三國。在戰爭開始或戰爭進行中，它們可以通過明示或暗示的方式表明自己的中立立場。明示的方式主要是通過宣言、聲明，甚至條約的形式向交戰各國通告自己對交戰雙方采取不偏不倚、同等對待的立場；暗示的方式則是通過事實上遵守戰時中立義務而向交戰各國表明自己的態度。戰時中立的一般第三國因自覺放棄了自己在平時可以享受的一些權利，因此它們也可以從交戰國那里得到一些保證，即最大限度地保護中立國的權益不再受到損害。具體來講，戰時中立國的義務（即是交戰國的權利）包括：
（一）自我約束（不作為）的義務。戰時中立國不得對交戰任何一方給予援助。戰時中立國不僅不能直接參加任何一方的戰斗，而且也不能向交戰國任何一方提供軍隊，供給武器彈藥及其他軍用物資；不得向任何一方提供補助金和貸款、不得替任何一方承購公債；不得用軍艦或國家船舶為交戰任何一方進行軍事運輸；不得向任何一方提供情報。這里需要注意的是，平等地向交戰雙方提供上述援助，也是戰時中立法所禁止的。
（二）防止的義務。戰時中立國應采取措施，防止交戰國為了戰爭而利用其領土或其管轄范圍內的區域。戰時中立國應采取一切措施防止和阻止交戰國利用自己的領陸、領水、領海、領空進行作戰，或捕獲對方船只及其戰斗人員，建立作戰基地、通訊設備，或運輸軍隊和軍需品。
（三）容忍的義務。戰時中立國對于交戰國因進行戰爭而依據戰爭法所采取的行動，應在一定范圍內予以容忍。對于交戰國的戰時封鎖以及有關戰時禁制品的規定，戰時中立國有義務嚴格執行。這里所謂的封鎖是指交戰國為了切斷敵國的對外聯系，削弱敵國經濟和持續作戰的能力，運用軍艦阻擋一切國家的船舶和飛機進入敵國的港口和海岸。“一切國家”當然包括戰時中立國。而戰時禁制品是指交戰國禁止第三國運送給敵國的貨物。禁制品的清單，可以在事先由國家以條約形式確定，也可以由交戰國在戰爭開始時，用法令或宣言公布。
作為抵償，交戰國所負的義務（戰時中立國的權利）有：
（一）自我約束（不作為）的義務。交戰國必須尊重戰時中立國的主權，不得侵犯戰時中立國領土，破壞中立。交戰國不得在戰時中立國的領土及其管轄區域內進行戰斗行動，不得在上述區域建立軍事基地、設置通訊設備，交戰國軍隊或其供給品運輸不得通過戰時中立國領土。交戰國不得在戰時中立國領土、領水內改裝商船為軍艦或武裝商船，不得在戰時中立國的領水內捕獲敵船。
（二）防止的義務。交戰國有義務采取一切措施，防止虐待其占領區內的戰時中立國的使節和僑民，防止其軍隊和人民從事任何侵犯戰時中立國及其人民的合法權益的行為。
（三）容忍的義務，交戰國應該容忍戰時中立國與其敵國保持正常的外交和商務關系以及其他不違背戰時中立法的行為。
四
盧溝橋事變爆發后，日本外務省條約局第二課就組織有關“專家”，對與宣戰有關的國際法問題進行專題研究，然后在此基礎上制作了大量的報告書。這些報告書當時均屬絕密文件，對了解當時日本政府對國際法的認識有重要的參考價值。其中《關于戰爭開始宣言的考察》[ ]就詳細分析了“開戰與非戰公約的關系”、“開戰與海牙關于戰爭開始的條約的關系”、“開戰的效果”等問題，這份報告書的制作者是日本當時著名的國際法學者立作太郎博士。此人因諳熟國際法，長期受到日本政府和外務省的重視，從九一八事變時起，直到太平洋戰爭，他一直作為日本外務省國際法方面的主要顧問。
關于第一個問題，他分析到：1928年8月簽定的非戰公約，斥責用戰爭手段解決國際紛爭，而且各締約國莊嚴宣布，廢棄戰爭作為實行國家政策的工具（第一條）。各締約國約定，它們之間發生的一切爭端或沖突，不論其性質和起因如何，只能用和平方法加以處理和解決（第二條）。非戰公約雖然對保留自衛權加以默認，但自衛權只能作狹義的理解，即除非遭到他國的非法攻擊，出于緊急而且必要的場合，方得使用。為解決紛爭或懲治對手自然不得使用自衛權，否則便是違反非戰公約。許多國家曾聲稱自己是基于自衛權而進行戰爭的，但被國際法學者承認的卻非常少。國際法上真正的自衛權，只限于為免遭非法的攻擊而采取的緊急而且必要的行動。
對第二個問題，他認為，把第二次海牙和平會議通過的這個條約譯為“關于戰爭開始的條約”原本就是一個錯誤，按照他的意見，該條約的名稱應譯為“關于敵對行為開始的條約”。[ ] 該條約規定，在沒有預先通告的情況下，不得開始敵對行為，通告的形式可以是附有理由的開戰宣言，也可以是包含宣戰條件的最后通牒。當紛爭當事國一方從事敵對行為，并以上述形式表示了戰爭狀態開始的意思后，在國際法上紛爭雙方就進入戰爭狀態。國際法關于進入戰爭狀態的有關法律效果自然生效。根據他的解釋，凡敵對行為，就須有事先的預告，而事先的預告，又成為開戰意思的表示，故敵對行為自然構成法律上的戰爭狀態。
第三個問題，即關于開戰的效果，他主要是從戰時法規的適用，對條約的效果、對契約的效果三個方面進行分析，這些分析與我第二部分的相關介紹基本相同，這里就不再重復。
總之，搞清國際法的有關規定和當時日本學者對國際法的認識，對我們分析日本當時選擇“不宣而戰”的“策略”具有重要意義。
