[ 陳翱 ]——(2004-12-3) / 已閱21023次
民事訴訟證據規定存在的若干問題及對策
陳翱 周志剛
2001年12月21日，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《民事訴訟證據規定》）。《民事訴訟法》關于證據的規定僅有12條，而這個證據規定卻有83條，極大豐富了民事審判的證據規則。《民事證據規定》從2002年4月1日起施行，至今已一年多了。從一年來的司法實踐看，其在指導當事人及時正確舉證和促進法官準確合理認證方面發揮了積極作用。但由于該規定確立了許多全新的證據制度，而傳統的法律思維、訴訟模式在短時期內難以改變，加上規定本身存在的一些缺限，在實施中遇到了若干問題，急待探討和完善。
一、民事訴訟證據規定中存在的若干問題
（一）舉證責任分配方面
關于舉證責任分配，《民事訴訟證據規定》第四條規定了舉證責任倒置的八種情形，即：“下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：（一）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；（二）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；（三）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在的因果關系承擔舉證責任；（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。有關法律對侵權訴訟訴舉證責任有特殊規定的，從其規定。”比《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條列舉的五項，增加了三項。《民事訴訟證據規定》對疑難的合同糾紛，勞動爭議糾紛也作出了舉證責任分配。第五條規定“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”第六條規定“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”上述這些規定，在指導法官正確分配舉證責任方面，起到了積極作用。
司法實踐中存在的問題在于：對具體案件中當事人舉證責任的分配，除《民事訴訟證據規定》對舉證責任分配已有明確規定以及當事人對事實的自認和事實免證外，應當按照《民事訴訟法》第六十四條“當事人對自己提出的主張，有責任提供證”的規定執行。然而，該規定過于籠統，可操作性差，增加了法官貫徹執行的難度。為了彌補缺陷，《民事訴訟證據規定》第七條規定“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”這一規定賦予了法官在舉證責任分配方面的的自由裁量權（或可稱舉證責任的分配權），在民事訴訟中，哪些層級的人民法院擁有舉證責任分配權，應當于何時作出分配，能否作出舉證責任倒置的決定，采用什么方式進行等沒有進一步作出規定。
（二）舉證期限方面
過去，當事人往往利用《民事訴訟法》的規定，庭前不提供證據，在庭審中搞突然襲擊，或者在一審時不提供證據，在二審或再審中才提出證據，以達到拖延訴訟的目的。這種情況，嚴重干擾了訴訟活動的正常進行，導致人民法院大量重復勞動，浪費了有限的審判資源，妨礙審判效率的提高。《民事訴訟法》采取“證據隨時提出主義”，當事人在人民法院審理的各個階段均可提出證據。而《民事訴訟證據規定》確定了“舉證期限制度”：舉證期限可以由當事人協商確定或由人民法院指定；當事人在舉證期限內不提交證據的，視為放棄舉證權利；當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，由人民法院決定是否準許。關于舉證期限所作的規定，旨在克服“以證據隨時提出主義”存在的弊端，加強法院對民事訴訟的管理程度，提高審判效率。
《民事訴訟證據規定》第三十四條規定“對當事人逾期提供的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外”。司法實踐中存在的問題在于：對當事人逾期提交的證據材料，法院如果認為需要質證，唯一的方式，是取得對方當事人的同意，而對方當事人對逾期提供證據材料的一方當事人不遵守訴訟規定不滿，以及利益上的對立，一般都不會同意。證據應當在法庭上出示，由當事人質證，未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。《民事訴訟證據規定》第四十三條明確了：“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據，人民法院不予采納，當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據”。從審判實踐看，當事人一般都未申請延期舉證，由于在舉證期限屆滿后提交的證據不屬于新證據，即使證據對案件處理結果確有重大影響，一審又不能采信，只能作出錯誤裁判。
（三）證據材料交換方面
《民事訴訟證據規定》第三十七條、第三十八條、第三十九條、第四十條確定了庭前證據交換制度。庭前證據交換的目的在于，在訴訟機會平等的前提下，由當事人雙方收集證據證明其主張，明確爭執焦點或形成爭點本身，以便在法庭審理過程中進行充分的辯論。盡管從理論上說，法官可以不限于通過一次庭審了解案情，但在現代民事訴訟量劇增而司法資源相對匱乏的現實條件下，對于據于作出裁判的庭審提出了更高的效率要求。在其他條件相對穩定的情況下，庭前證據交換顯得尤為重要。庭前證據交換制度不僅能夠幫助法官迅速、準確地把握案情，使其裁判最大限度地接近真實，而且對于提高庭審的效率，加強司法審判資源的合理利用無疑大有裨益，促使案件繁簡分流、糾紛解決多元化。
司法實踐中存在的問題在于：在證據材料交換階段，舉證很大程度上成為一種訴訟技巧，出現了這樣的情況，一方代理人（以被告方為多）在舉證期滿前到法院要求查看對方的證據，其主要目的是為自己舉證作準備。有的當事人千方百計地推遲舉證，甚至在舉證期限的最后一天才提供己方的證據。根據《民事訴訟證據規定》，“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據”。而對單方查閱證據沒有規定。可以這樣理解，《民事訴訟證據規定》對單方查閱證據是持否定態度的，想用庭前交換證據的方式取代單方查閱證據。單方查閱證據，實際上是一種不對等的證據交換，對另一方當事人是不利的。從審判實踐看，有的被告代理人在查閱原告提供的證據后，在舉證期限的最后一天才提出一些證據，讓原告方措手不及。如果法官拒絕其查看證據，則被告的代理人可能提出異議，因為《民事訴訟法》規定當事人、訴訟代理人可以查閱本案有關材料。而且還存在著一部分案件并不進行庭前證據交換的情況，此時一方當事人能否事先查看對方的證據，現行法律規定也不明確。
（四）證人出庭作證方面
民事訴訟法及以后相應的司法解釋，對證人出庭作證規定得比較籠統，關于證人出庭作證或不出庭作證的一些問題不明確，難以操作。《民事訴訟證據規定》對證人出庭作證問題，第五十三條至第五十八專門作了規定，明確了證人出庭作證的證言效力。如果證人是由一方當事人所提供，該證人又不能出庭作證，在證據效力上，該種證言只能作為一種傳聞來看待，其證明效力遠遠弱于到庭作證的證人證言。《民事訴訟證據規定》還明確了：“無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據”。《民事訴訟證據規定》第五十四條第三款規定：“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證據的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。”
司法實踐中存在的問題在于：首先，相當數量的證人拒絕作證，一些證人雖不拒絕作證，但是卻拒絕出庭作證。在庭審中，法官對不出庭證人的證言，只好宣讀，對證人的質疑和盤問難以進行，合議庭無法了解證人證言的產生過程，證人作證時所處的環境和心態以及證人作證過程中是否受到威脅或賄買等情況，無法當庭查證屬實，使得證人證言作為證據采用的可信度降低。其次，在審判實踐中的做法，證人出庭通知書往往由法官委托申請證人出庭的一方當事人代為送達，并由其直接預付作證費用給證人。實際上形成了申請的一方與證人同行、同住、同吃的情況，從感情上說，存在影響如實作證的可能性。由于《民事證據規定》對證人出庭作證義務的法律規定以及違背這些義務所應給予的強制性制裁措施沒有明確的規定，導致不能很好地貫徹證人出庭作證制度。
二、解決上述問題的對策建議
（一）謹慎行使舉證責任承擔的分配權。多年來，在最高人民法院的要求和強調下，各級法院的法官通過各種途徑進修法律專科、本科、研究生，法官的文化素質在迅速提高。近年來，由于法官法的修改，法院嚴把進人關，進入法院工作的人才素質都高。總之，地方各級人民法院基本能夠勝任舉證責任的分配權。如果對層級低的人民法院的法官素質持懷疑態度，反對層次低的人民法院，特別是基層人民法院對舉證責任的分配權，一旦出現疑難案由的案件，只有逐級報請最高人民法院作出解釋，將會導致時間過份遲延，增大最高人民法院的工作壓力。而且，最高人民法院的解釋，占相當大的比例是讓地方人民法院試行摸索一段時間后，在總結經驗的基礎上才作出的解釋。因此，否定地方人民法院對舉證責任的分配權，將會脫離現實。對于需要法院對舉證責任承擔作出分配的案件，應于何時作出舉證責任擔的分配，有的法官主張在訴訟過程中，收集到必要的證據材料后才進行。理由是，立案部門僅根據當事人提交的訴狀和初步的證據材料立案，僅對形式方面審查，確定的案由不一定準確。在這一階段，不一定需要法官對舉證責任作出分配。而在訴訟進行過程中，當事人提交了一定的證據材料，法官能夠歸納出準確的案由，此時的舉證責任確需法官自由分配時才進行。而筆者主張，在填發《舉證通知書》前應作出分配。如果擔心案由不準，先進行舉證，會大大超越舉證時限，降低審判效率。況且，沒有對舉證責任承擔作出分配，雙方當事人各應舉出哪些方面的證據材料一片盲然，不利于積極舉證。在填發《舉證通知書》前，根據訴狀，僅有的初步證據材料，并結合法官的審判經驗復核校正案由，不會有太大的困難。案由認定后確有必要的，接著對舉證責任承擔作出分配，并列明在《舉證通知書》里，對當事人各方應舉出哪些方面的證據材料，一一列明。舉證責任倒置，由法律、司法解釋設定，法院應按法律、司法解釋執行。但是，社會生活是千變萬化的，新的案由時有出現。對出現新的案由，如有必要倒置舉證責任的，消極地等待法律，司法解釋作出規定后才執行，顯然不適應建立和發展社會主義市場經濟建設的需要。筆者主張以積極的態度對待，出現此類新的案件類型需要法官確定如何分配舉證責任時，情形由合議庭討論后，由院長提交審委會討論決定，本院審判委員會尚不能決定的，可請示上一級法院指導。對于倒置舉證責任的以外，可由承辦法官提出，交由合議庭討論，充分發揮集體智慧，避免遺漏舉證事項，影響案件審判質量。
（二）對逾期提交的證據材料賦予法官靈活的決定權。實踐中有一定比例的民事案件不實行庭前證據交換，對當事人未申請延期舉證，舉證期限逾期后提交的證據材料，如按《民事訴訟證據規定》不組織質證，進而對決定案件勝敗的證據材料該采信的不予采信，一審法院只能作出錯誤判決。當事人在二審、再審程序中提交未在一審中提交的證據材料，導致改判或發回重審的，不視為一審錯判。這一做法對于法院系統內容易理解和接受，但在法院系統外，難免帶來不小的負面影響。無論如何宣傳解釋，在一審法院管轄范圍內的干部、群眾都難以接受，始終認為一審法院在程序上刁難當事人，故意制造錯案，對一審法院的不滿情緒會越來越大，損害法院的威信，降低法院的形象。另一方面，這樣做會導致當事人累訴，無疑會浪費大量的人力、物力和財力，也浪費法院有限的審判資源。可以這樣說，《民事訴訟證據規定》外表是對逾期舉證當事人的一種懲罰，內實為一審法院制造不小的壓力。筆者認為，對逾期提交的的證據材料，如果憑借法官審查判斷，不組織質證不會導致一審錯判的，則應當執行《民事證據規定》；如果憑法官審查判斷認為該證據事關重大，不質證可能導致一審錯判的，則不能掉以輕心，不論當事人是否申請庭前交換證據材料，也不論法院是否依職權決定庭前交換證據材料，也不論當事人是否申請延期舉證，也不論是否已開過庭，均應當決定開庭組織質證，確保案件的裁判質量。但是，可以在制度設計上讓逾期提交證據的一方當事人承擔相應的責任，對這種不當行為起到一定的制止和懲罰作用。對逾期提交證據材料的一方當事人，讓其承擔相應的法律責任，可從以下三個方面考慮：其一，對逾期提交證據材料的一方當事人勝訴的，讓其承擔本應由對方承擔的訴訟費用；其二，對逾期提交證據材料而引起對方申請鑒定勘驗等費用的，由逾期提交證據的一方當事人承擔；其三，對方當事人因訴訟增加的誤工費、食宿費、交通費損失等，由逾期提交證據材料的一方當事人承擔。
（三）有條件地允許當事人復制對方提交的證據材料。《民事訴訟證據規定》規定了庭前證據交換制度，但在舉證期限內，當事人是否申請庭前交換證據難以預測，對當事人分次提交的證據材料，舉證期限屆滿以后提交的證據材料是否需要法官依職權決定庭前交換證據不能確定。而當事人如果要申請復制對方提供的證據材料，是否準許不好確定。如果決定庭前交換證據材料，當事人在之前申請復制對方的提交的證據材料，按照《民事訴訟證據規定》不應當允許，但按照效力層次更高的《民事訴訟法》的規定，是允許的。在司法實踐中，當事人（絕大多數為被告及其代理人）只申請復制對方當事人提供的證據材料，而自己遲遲不提交證據材料，往往要在舉證期屆滿前一天才提交，這有違平等保護雙方當事人訴訟權利的原則。但如果一概拒絕，雖然做到了平等保護雙方當事人的訴訟權利，但與《民事訴訟法》的規定又有違背。筆者認為，應當允許一方當事人復制對方當事人提交的證據材料，不過，對申請方多少該有一些限制。可以要求申請方提交了己方證據材料完成舉證后，才允許其復制對方提交的證據材料。由法院預制一個空白文書，這個文書暫命名為“舉證完畢報告書”，內容至少有：1、原、被告姓名及案由；2、于何時已提交完畢證據材料，以后不再提交證據材料；3、如果以后再提交證據材料，自愿承擔法律責任。并由申請人簽署“已閱知以上內容”和姓名。此外，一方當事人復制對方的證據材料后，在舉證期限屆滿前提交的證據材料，法官應當告知對方當事人可以進行查閱和復制，確有必要延期舉證的，法院應當準許，以平等保護當事人的訴訟權利。
（四）排除對證人出庭作證的干擾。出庭作證的證人，在經濟、安全、相處關系等方面都有后顧之憂，對此應當從法律制度上全方位地解除證人的憂慮，排除干擾，保證證人出庭作證和如實作證。證人出庭作證的申請人應當向法院預交相應的證人出庭作證費用。證人出庭作證的經濟補償超過半天的按1天計算，補償范圍為誤工費、食宿費、交通費、通訊費、獎金損失費等。在《證人出庭通知書》上，要明確證人出庭作證的地點、天數、補償范圍和兌現時間，并保證按時足額兌現。《證人出庭通知書》應當由法院直接送達或者委托基層人民派出所及村社組織代為送達，條件不具備的，可以郵寄送達，杜絕由申請人轉送。在司法實踐中發現，當事人的素質參差不齊，特別是地處山區農村的基層法院所審理的民事案件，當事人的文化素質和法律知識較差的占了相當的比例，盡管法官反復告知其申請證人出庭作證應提交材料的要求，但是，最終提交的材料符合要求的不多。啟動證人出庭作式有兩種，一是當事人申請，二是法院依職權。但有的案卷反應不出是什么方式啟動的。筆者建議，為了減小當事人申請證人出庭作證的難度，提高審判效率，并有利于預算和預收證人出庭作證費用，可以由法院預制兩份空白填充式訴訟文書，一份為“證人出庭作證申請書”，另一份為“出庭作證證人名單”。“證人出庭作證申請書”的內容可以考慮設定為“××縣人民法院：關于原告××與被告×××（案由××××一案，申請人×××作為×告一方，依照法律和司法解釋，申請證人出庭作證（附證人名單）。申請人×××，××年××月××日”。“出庭作證證人名單”至少應包括以下項目：“證人姓名，性別，出生年月日或者年齡，智力狀況，精神狀況，通訊號碼，住址”，以便法院對證人情況進行審查。“證人出庭作證申請書”與“出庭作證證人名單”可安排在一張紙上，由當事人填寫好后，交給法院。此外，為給出庭證人提供相關的保障，審判實踐中如果發生對出庭作證的證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或打擊報復的，司法部門應當迅速偵查，及時處理。急待有權機關對證人出庭作證的經濟補償標準和安全保證等方面作出規定，對證人強制出庭作證義務以及違背這些義務所應給予的制裁措施也應盡快立法，加以明確，以便實踐中執行。
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