[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱21981次
當然，理性地說，我們不能將權利質權在成立與實行方法上與動產質權混為一體，尤其是以債權、股票、股份或無體物作為標的的權利質，不僅與動產有相異之處，而且隨著社會經濟與法律的發達，甚至有些權利質還表現了債權與物權的融合狀態，“商品證券化”和“物權債權化”，以權利的占有代替了商品本身的占有，為權利質的適用創造了條件，出質人僅將有關證券交付質權人占有，而自己仍可繼續占有質物，既可保證質權公示，又避免了質權人須直接占有的不便。即使這種情況被學者們稱為“權利質已染有濃厚的抵押之色彩”、“其擔保作用近于抵押”，〔7〕但仍然改變不了權利質權依占有本身起到的公示作用，這是社會復雜經濟的表現，是社會進步和法律智慧的結果。
還有一點須表明，權利質權是物權中權利之上的權利，故“物權是對物的支配力”的一般性判斷在此難以適用。這種情況在德國法學中被稱為“物權概念的有限性”。〔8〕我們無意將雖不十分精確，
但一般來說闡述還算正確，并已為民法界所普遍接受的物權之支配物的本質加以改變，只是想通過此反映一下權利質權對物權概念的影響。
四、動產質權善意取得
“羅馬法有‘無論何人不得以大于其所有之權利給予他人’之原則，故無權利者，不能與人以權利，自無權利人受讓權利者，常得由其真權利人追回之。然在德國固有法，有所謂應以手護手之原則，任意與他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償，此即動產善意取得制度之由來，近世各國法典多采用之。”〔9〕觀法、德、日等國民法，
其善意取得制度作為對物權追索力的一種限制，主要適用于兩個方面：一是動產所有權的即時取得；二是以質權為典型的動產他物權的即時取得。在我國民法領域，關于動產所有權的善意取得已取得一定的研究成果，但關于動產質權的善意取得尚無人問津。
在常態下，動產出質人設立質權，須對于出質標的物享有一定處分權，或為其所有權人，或為其經營管理者。但是，在現代市場交易中，物與主的分離廣泛存在，動產權利人的自主占有并非一律，他主占有大量發生且為財盡其值、物盡其用所必需。如果出質人交給質權人占有的標的物，其所有權非屬出質人而歸根本無意為質權人提供質押擔保的第三人所有，而質權人取得這一占有標的物時尚蒙在鼓中，此時便發生質權人對質權的善意取得問題，即質權人能否取得這一質物的質權，其質權是否有效，質物的真實權利人能否向質權人追索？
廓清這一問題，我們首先遇到三個障礙：其一，立法依據不足帶來的空缺。建制完整、規范細密的動產善意取得制度在我國民法上尚未形成，立法態度曖昧，目前所見只是最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第96條。〔10〕由于這一司法解釋僅僅針對所有權提出，并不能代表整個善意取得制度，從而使質權善意取得的一般構成要件和操作適用缺乏基本的法律依據。解決此障礙，非質權制度所能完成，必須有待于民法基本制度的完善和建構。
其二，質權與抵押權由合到分產生的疑難。即質權從抵押權中分離之后，《擔保法》頒行之前有關不允許抵押權發生善意取得的規定對質權能否繼續適用？依最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第124條的規定，
“以自己不享有所有權或經營管理權的財產作抵押的，應當認定抵押無效。”這一規定在《擔保法》之前作出，以新中國民法40多年來抵押權包容質權，沒有專門的質權制度為背景，其所指抵押應包括了質押。因而據此要求，以本人不享有所有權或經營管理權的財產設定質權的，質權應為無效。即質權和抵押權合用一個規范，不能產生善意取得。但是，《擔保法》應市場經濟發展之需要，借鑒近現代民法之經典模式，基于質權與抵押權的不同特性，改變了幾十年沿襲的抵押包含質押的習慣作法，將質押分離出來，確立了質權作為一種獨立的擔保物權的地位。由此，以前關于抵押權的規則，尤其是禁止抵押權善意取得的規范，對質權能否繼續適用，即成為現實疑難。我們認為，根據新法優于舊法、特別法優于普通法的法律適用原則，既然《擔保法》界定了質押的獨立地位，并為質權的得喪變更確立了一整套的運行規范，那么在法無明文的情況下，《擔保法》之前有關抵押權的一些規定即不得直接適用于質權，不能因為抵押權善意取得的禁止而否定質權善意取得的可行。
其三，保護質權人利益與第三人（質物的真正所有人或經營管理人）利益的困境。質權的善意取得，和動產所有權善意取得一樣，存在兩個主體利益的沖突：一為質權人的質權利益，二為動產所有人或經營管理人的利益。如果確認了質權的善意取得，即會使所有人或經營管理人的權益置于風險或受損之中；反之，則會造成質權的不安全。解決這一障礙，應從兩個基本前提來把握。一是在形式意義上，維護占有的公示作用，確認占有公示取得公信力。我們知道，動產質權是以質權人占有標的物為其成立要件和存續條件的，唯其占有才能給出質人以較重負荷和責任，給質權人以慰藉和權利保障；唯其占有才是動產質權有效而明顯的標志。這兩種占有的并存及其移位依法具有公示作用，是質權區別于抵押權的特征之一，因為抵押所強調的是抵押物的權主歸屬而非占有，以本人享有所有權或經營權的財產登記為公示方式。所以，對于動產質權，其質物的所有人是誰，不應是質權人所十分關注的事，凡動產占有的公示方式即當產生占有公信力；法律上不應強加質權人在設定質權、占有質物時，有查明或確知出質人是否所有人或經營管理者的積極作為的義務。二是在價值意義上，應從鼓勵交易、保障交易安全的社會功用出發。質權作為擔保物權和債權擔保手段之一，在表層的微觀意義上是督促債務履行，救濟債權損失，保障債權實現；在深層的宏觀意義上，則是保障動態的市場交易的安全。維持和確保市場交易的安全，必須以一定的有效法律手段保障債權債務關系的穩定和可靠。質權、抵押權等債權擔保措施所顯示的債權物權化取向正是這一要求的反映和產物。中國市場經濟的發展對民法的期待，不僅在于通過所有權和用益物權制度保障以物之利益的靜態享有為內容的靜的安全，而且更應該賦予債權的物權化效力，通過抵押權、質權等擔保物權制度保障物的動態交易的安全，使物盡其用，財盡其流，滿足市場交易安全、穩定的需要，真正服務于市場經濟下的鼓勵交易、保障交易，通過交易達到社會資源合理配置之要旨。當物的靜態安全與動態交易安全發生一定沖突時，應首先考慮動態交易的安全，維護交易秩序。因此，我國司法解釋中基本確立的動產善意取得制度，不應局限于所有權，而應擴展適用于質權。如出質人以合法占有的動產設定質權，而質權人又為善意者，所設定的質權應為有效；因此給質物所有人或經營管理人造成的損失，只能由出質人負賠償責任。
參照各國民法典，動產質權的善意取得也須具備一定條件：第一，須以設定質權為目的，即出質人將動產移交債權人占有，須有設定質權、擔保債權的意圖和目的。第二，須質權人已占有質物，并與債務人訂立了質押合同。與一般動產權相同，如未移轉動產之占有，縱然出質人有處分權，債權人亦不能取得質權。第三，須質權人善意受讓該動產之占有，即不知出質人無處分權存在。如果質權人受讓動產占有系出于惡意，其設定質權即歸于無效。第四，須出質人無處分其質物之權利，此因動產物權無登記制度，以占有為公示，對于出質人有無處分權，質權人甚難查知，所以，當出質人對質物無處分權時，可成立動產質權善意取得，但若出質人對其質物存有處分權，則質權人徑直依其設定行為取得質權，不必依靠善意取得制度。第五，該動產須為法律允許流通物，具有可讓與性，拾得物、贓物、走私物一般除外。
善意取得質權后，當受法律之保護，但這項善意取得之質權是否可以拋棄呢？這是需要研究的另一個問題。于此，首先要嚴格區別兩種易混淆的情形：一是拋棄法律的保護，主張自始不取得權利；二是拋棄法律規定已取得了的權利。我們認為，這兩種情形，對質權人來說可以選擇，拋棄法律的保護與拋棄法律給予的權利是不同的，而“善意取得系為維護交易安全而設置的制度，法律要件一旦備齊，即發生權利之得喪變更，取得人的意思如何，在所不問，所以取得后不得以拒受法律之保護為由，認為自始未取得該項權利。”〔11〕拋棄動產質權，除有害他人外，原則上允許任意為之，拋棄雖為單獨行為，但須拋棄動產之占有，一般情況下，應向提供動產的出質人以意思表示，并交付動產，使之喪失占有。
在上面兩種情形中，若債權人一開始就拋棄了本可善意取得的質權，即不要此種法律保護，則可以在債權得不到清償時，請求法律以賠償損失的救濟。但在后一種情況中，法律之允許已取得質權的人任意拋棄善意取得的質權，是因為從權利歸屬而言，質權人已取得質權，若拋棄，相當于處分自己的財產，與出質人無關，所以，不得以此為由，再向原出質人請求損害賠償，否則會使法律關系失去確定性，妨害了交易安全。
五、轉質權的確認與限制
轉質系指質權人以自己的責任或經出質人承諾，為擔保自己的債務，將出質人提供的質物交付給自己的債權人占有而設定一個新的質權的行為。這一行為基于兩個債權債務關系而形成了一個質物上的兩個質權并存。轉質的實質是質物的轉占有。其法律屬性則表現為質權人的一種權利。但對此權利，各國和地區民法態度不一。日本、瑞士、我國臺灣以明文加以認可；法國、德國民法消極的不置可否，委于學說則多持贊成態度。〔12〕因為在理論上，從充分發揮質物的效用角度來看，質權以占有獲得公示和公信，以質物的擔保價值或交換價值取得保障，旨在減少不安，促進交易，因而一物多重擔保有積極的作用，可以最大限度地發揮質物的價值效用，避免對物的單一主體靜態占有的價值浪費。關于轉質的適用范圍，在明文許可的國家多規定于動產質權中，但由于動產質與權利質有較多相通性，對權利質則采取“準用”的立法主義，除針對權利質的某些特性作特別規定外，準用動產質的一般規定，所以權利質之轉質也應理解為在“準用”之列。
轉質的運作表現為兩類：一是責任轉質，謂質權人于質權存續期間，不經出質人同意，而以自己的責任將質物轉質于第三人，設定新質權。《日本民法》第348條、我國《臺灣民法典》第891條有此專門規定。該種轉質無視出質人即質物所有人的意見，質權人自信以自己的責任可在任何情況下對轉質負責（包括不可抗力的情形），這對于出質人來講，易發生心理隔閡，還難免對質權人能否負責承擔可能發生的全部風險產生疑問，并會增加出質人的風險負擔和債務履行之約束。所以，法律上基于便于社會資金融通、物盡其值而又須保護出質人利益之兩難考慮，一方面不得不開口子允許責任轉質的存在，另一方面又不得不給予相應限制，制約質權人擅自轉質。二是承諾轉質，即質權人經出質人同意，為擔保自己的債務，以其占有的質物為第三人再設定較自己質權有優先效力的新質權。《日本民法》第350條、《瑞士民法》第887條有此專門規定。該種轉質的關鍵在于出質人的同意，而出質人的同意實質上是對質權人以質物處分權的授與，因而質權人的轉質行為之后果直接指向出質人，質權人除受轉質權人的質權優先效力制約之外，并不因轉質而加重責任。在這兩類轉質中，承諾轉質直接貫徹了民法的意思自治原則，三方當事人的合意得以充分表現，其構成要件及效力等均可依轉質承諾之內容而確定，容易把握；而責任轉質則不然。由于其存在明顯的利益沖突和風險責任，法律上有必要對其構成要件和效力作出相應規范，而不能完全聽憑當事人任意。
參考日本、我國臺灣等民法關于責任轉質的規定，可以看出，責任轉質在性質上屬于質物上質權之再度設定，〔13〕其構成要件有六：（1）質權人必須向轉質權人說明質物的權主歸屬，使轉質權人明知該質物屬于再度設質。如果質權人隱秘標的物為他人設質之質物，而以所有人之資格就質物設質時，相對人得因善意取得之原則取得質權，并不受前位質權的限制。此乃質權的善意取得，而非轉質。（2
）質權人與轉質權人之間，就質物之設質，須有合意。（3 ）質權人須將質物之占有移于轉質權人。（4）轉質權須于質權有效存續期間內；
質權因存續期間屆滿而消滅時，轉質權亦當然消滅。（5）轉質權的范圍，
必須在原質權的范圍內，即轉質權所擔保的債權額，不得超過原質權所擔保的債權額。（6）轉質由質權人以自己責任為之，無須取得出質人的同意。
符合上述要件的責任轉質，產生如下常規性法律效力：（1
）質權人以自己責任為轉質，不僅要對出質人承擔質物因轉質權人的過失而滅失毀損的責任，而且要承擔因轉質所生不可抗力的風險責任。（2
）轉質權人在原質權擔保債權額的范圍內，于自己債權受清償前，對質物享有留置、占有權，而質權人則喪失該權利。（3
）原質權人因轉質權的設定，將自己所把握的質物擔保價值賦予轉質權人，在其所賦予的數額范圍內，應受不使其消滅之約束，不得拋棄其質權或免除其債權之債務。（4）質權人將轉質意思已通知主債務人時，
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