[ 朱樾 ]——(2004-12-6) / 已閱24214次
誠然，對每一名公證員的處理，都不乏充足的理由，但問題是這些理由是在事后知道證據有誤這個謎底后，從如何證明該證據不真實這個角度出發，并以公證員應當具有偵探職業屬性的要求而提出。這種帶有強烈的主觀意志，將公證員的職業性質、職業方式和手段予以錯位而提出看似正確但不切實際的理由，使公證員“難辭其咎”。而造成這一局面的是，現行公證法規一方面要求公證員必須審查當事人申請公證的事實和文書以及有關文件是否真實、合法，另一方面卻對如何審查不作任何規定，使公證員一旦采信不實證據，即陷于社會抨擊、領導查處而孤立無助之境地。這與那些依“自由心證”原則采信錯誤證據而斷錯案卻不因此承擔責任的法官相比，公證員受到的則是不公正的處理。于是在公證人員中流傳著這樣的不滿情緒：警察抓錯人不承擔責任，檢察官錯捕人也不承擔責任，法官錯殺人都不承擔責任，怎么公證員出個錯證就一定得承擔責任！有公證員不無悲情地寫道：
披荊斬棘的公證員
為何如今變得這般的誠惶誠恐
可嘆那放之四海而皆準的“原則”
無法引領我們安全穿越證據的沼澤地
更愁事后無數的“應當”
將奮戰在公證的瀘定橋上的我們
一個個推下命運的大渡河
我們擔心的不只是位卑的自己
而是不堪驚嚇的父母
和跟我們擔驚受怕的妻兒
我們不能給他們帶來幸福
卻將職業風險禍及家人
四、建構我國公證證據規則的基本設想
（一）根據我國公證的本質屬性及地位、作用，我國公證證據規則應采用嚴格證據制度。
公證證據規則是公證活動中與證據有關的具有可操作性的程序性規則，其核心內容是證據的可采性問題或者說證據能力問題。建構我國公證證據規則，應依我國公證的本質屬性及在法律體系中的地位、作用而設計。
在我國，公證的性質、地位和作用主要見于《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民訴法》）和《條例》。《條例》第二條規定：“公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性”；第四條規定，公證處“對于追償債款、物品的文書，認為無疑義的，在該文書上證明有強制執行效力”；第十八條規定：“公證員必須審查當事人的身份和行使權利、履行義務的能力；審查當事人申請公證的事實和文書以及有關文件是否真實、合法。”。《民訴法》第六十七條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書人民法院應當作為認定事實的根據”；。第二百一十八條規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行”。
由此可知：（1）和英美法系國家的形式公證不同，我國公證是一種實體公證，它不僅要對公證事項形式上的真實性、合法性負責，而且還要對公證事項內容的真實性、合法性負責。即經公證證明的法律行為、法律事實和文書從形式到內容均必須是真實和合法的。（2）證據效力是我國公證文書的主要效力，但與一般證據不同，在我國，公證文書可不經調查直接作為有效證據予以采用，其證據上的效力勿須置疑。（3）我國公證文書還是一種法律文書，與法院生效法律文書一樣，對賦予強制執行效力的公證債權文書具有強制執行效力。因此，堅持并確保公證文書的真實性、合法性是公證最基本的要求和目標；公證文書若失去真實性，則會直接導致司法不公，公證制度的存在也就成為沒有必要；而公證文書的真實性，其基礎是證據材料的真實性。所以，要確保公證文書的真實性，在建構證據規則時應采用嚴格證據制度，建立一項可最大程度保證公證所采信的證據材料真實性的公證證據規則。
（二）根據我國證據資源的特點和一般證據規則通例，對各種證據按其證據能力或可采信程度實行分類。
我國目前的社會信用狀況從整體上來說還不很理想，就從證明材料的情況看，虛假的東西不少，可信度不容樂觀。但經過這些年來的整治，部分領域和部門情況已有很大變化和改觀，尤其是職能部門依其職能出具的專業證書，其真實性鮮有問題。綜觀歷年來社會各部門出具的各種證明，在真實性方面出問題的，數縣級以上政府及其部、委、辦、局為最少；其次是設有人事保衛部門國有企事業單位和鎮、街道政府、辦事處；再次是居委會和村委會；最差的要數小型私營企業。據此并結合一般證據規則通例，我們可將各種證明材料分為三類：
1、具有完全證據能力或可直接采信的證明材料。主要為一些法律文件，如法院生效法律文書作出的裁判和確認的事實，公證書確認的事實，仲裁機構生效的裁決書和確認的事實，工商行政管理部門發放的營業執照，學校發放的畢業證書，醫院發放的出生證書，醫院和公安機關出具的死亡證明，會計師事務所、審計師事務所出具的驗資報告等等。對于這類證明材料，只要形式真實，我們即可作為認定事實的根據，無需再對事實部分進行調查核實。
2、具有較強證據能力的或基本可采信的證明材料。主要是地方黨政機關、設有人事保衛部門的國有企事業單位出具的證明，主要有親屬關系證明，家庭成員情況證明，經歷證明，收入證明等等。對這類證明，除涉及財產、人身關系的公證事項，大多可不經調查核實即可作為認定事實的根據。
3、證據能力較弱或可采性不強的證明材料，為居委會和村委會及小型私營企業出具的證明。這類證明大多只可作參考，須經調查核實或與其他證明材料形成證據鏈方可作為認定事實的根據。
分析我國證據資源的特點，對各部門和單位出具的各種證明材料在證據能力或可采信程度上實行分類，有利于公證人員盡可能收集證據能力或可采信程度較高的證明材料，并根據不同類別的證明材料采取不同的審查手段。
（三）根據我國公證制度的意義和公證事項對社會可能造成的后果，確定對公證事項的調查范圍。
建立公證證據規則，目的是為了能夠最大程度保證公證采信證據真實性，這是對制度建設的要求。在公證實踐中，要保證公證所采信的證據百分之百的真實是不可能的。對當事人提供的證明材料進行調查核實是提高公證事項真實性的有效措施，但一方面依公證調查的方式和手段無法完全排除虛假證明，另一方面如對所有的公證事項一一進行調查核實，且不說對我國證據資源造成的浪費，僅從公證的人力資源看，遠不堪承受，即使通過增加公證人員等手段解決人力問題，隨之而來的公證成本也決非社會和當事人所能接受。鑒于公證人力資源的有限性，我們在實際工作中應注意合理使用公證人力資源，將有限的人力資源用到關鍵之處。怎樣才能達到最大程度的合理，當然首先是確保我國公證制度意義的實現。根據《條例》，建立我國公證制度的目的，一是“預防糾紛，減少訴訟”；二是“保護公共財產，保護公民身份上、財產上的權利和合法利益”。據此并按一般證據原則，在確定公證事項的調查范圍時，應遵循這樣的原則：
1、公證事項真實性失實可能造成當事人或利害關系人糾紛的，對當事人提供的有關事實證明材料須進行調查核實。
2、公證事項真實性失實可能給公民、法人和其他組織財產利益造成損害的，對當事人提供的有關事實證明材料須進行調查核實。
3、公證事項真實性失實可能造成公民人身利益損害的，對當事人提供的有關事實證明材料須進行調查核實。
4、公證事項真實性失實可能造成其他嚴重社會不良后果的，對當事人提供的有關事實證明材料須進行調查核實。
5、上述事實證明材料中依規定可直接采信的法律文件不須調查。
6、公證采信地方黨政機關、設有人事保衛部門的國有企事業單位出具的事實證明材料，其所證明的內容如有不實也不致造成侵權、糾紛和其他嚴重社會不良后果的，其證明材料可不經調查。
（四）根據公證的性質和公證人員的職業屬性，確定公證人員對公證事項真實性進行調查核實的手段和方式。
根據《條例》規定，公證工作的性質是“依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性”；公證員的職業屬性當屬法律人，這為司法部關于公證員必須從通過全國統一司法考試的人員中錄取的規定所體現。公證處要證明公證事項的真實性，一定的調查核實是必需的。值得注意的是，與刑事偵查活動主動尋找犯罪線索和犯罪證據以找出和鎖定罪犯完全不同，公證調查主要是核實當事人的陳述和相關證據的真實性；同時，作為法律人的公證員，其對公證事項的調查核實，側重于程序和規則，這與刑事偵查中偵查人員重手段、方式、方法又完全不同。根據公證的性質和公證人員的職業屬性，公證人員對公證事項真實性的調查手段和方式只能是詢問證人和利害關系人，調取書證、物證、視聽資料，委托專業部門或人員作現場勘驗和進行鑒定等；其中使用委托專業部門或人員作現場勘驗和進行鑒定的手段、方式還要受到一定制約。如對前面提到的死亡證明的調查核實，只能運用詢問證人和調取書證、物證、視聽資料的手段和方式，如無相反證據出現，公證處必須出具死亡證明公證，而不得委托專業部門作現場勘驗或進行DNA鑒定等。在現實生活中，不少人將公證處的職能和公證員的職業屬性錯位，要求公證處具有偵查機關的職能，公證員具有偵探的職業屬性，一旦公證人員對虛假證明不能調查清楚，就認定公證人員失職，這不但是對公證處和公證人員的茍求，更是對公證性質及公證員職業屬性的誤解。對此應在公證證據規則中予以明確。
（五）關于公證人員的免責規定。
按理說只要公證證據規則出臺，公證人員的免責規定不訂自明，即只要公證人員按規則行事，就無需對公證事項真實性方面出現的問題承擔責任；再說在證據規則中寫上公證人員免責條款，也不符合規則體例。但是根據我國民眾、媒體及管理層的觀念和對公證的理解，作出公證人員免責的具體規定是十分必要的。考慮到放在證據規則中似有不當，應在其他規章中予以明確。在這個問題上最高人民法院關于法官的免責規定是依國情而定制的。
五、結束語
從國務院發布《中華人民共和國公證暫行條例》算起，公證制度已實行了二十多年，在這么長的時間內，竟然沒有一個事關公證文書真實性最根本的規定，這是一個不可思議的問題。如果說在前二十多年里公證工作在我國社會生活中地位、作用還不明顯，沒有一個公證證據規則也無大礙的話，那么在市場經濟已得到較為充分的發展、建設法治社會已成為全體人民的共同意志及公證法即將出臺今天，公證工作對建立和完善國家信用體系、維護社會穩定、保障公民合法權益、促進民主法制建設和推動整個社會的發展具有越來越重要的作用，因此，建立公證證據規則已刻不容緩。
作者單位：浙江省嘉興市公證處
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