[ 曹詩權(quán) ]——(2000-11-5) / 已閱43078次
共同遺囑的認定與建構(gòu)
法商研究 發(fā)表時間：199901
作者：麻昌華/曹詩權(quán)
植根于社會物質(zhì)生活條件的遺產(chǎn)繼承關系，不僅濃縮著家庭或親屬之身份關系、財產(chǎn)關系的歷史與現(xiàn)狀，而且折射出宏觀經(jīng)濟體制的運行態(tài)勢，并反映人們的時代性財產(chǎn)觀念和權(quán)利意識。我國現(xiàn)行繼承法運作十多年來，經(jīng)濟體制的縱深改革、國民生活水平的普遍提高、家庭結(jié)構(gòu)和職能及親屬模式的演變、公民財產(chǎn)權(quán)利意識的明顯增強都無不對遺產(chǎn)繼承產(chǎn)生深層次的影響，使遺產(chǎn)的靜態(tài)質(zhì)、量多元化，動態(tài)歸屬復雜化。其中，共同遺囑已不再像立法初期那樣無關緊要，而是凸現(xiàn)為一個比較重要的法律問題。對此問題，由于立法上未作明文規(guī)定，理論上少有問津，民間盲目選用而自生自滅，實務中認定和處理多有分歧，所以迫切需要從學理上解惑，從法律上定位，并為實踐操作提供導向。基于此，筆者擬對共同遺囑的認定和建構(gòu)作基礎性評析，以期引起學界同仁的共鳴和實務界的重視。
一、共同遺囑的概念和表現(xiàn)
共同遺囑又稱合立遺囑，是指兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。其表現(xiàn)有形式意義的共同遺囑和實質(zhì)意義的共同遺囑兩大類。
形式意義的共同遺囑又叫單純的共同遺囑，是指內(nèi)容各自獨立的兩個或兩個以上的遺囑，記載于同一遺囑書中。這種共同遺囑只保持著某種形式上的同一，而在內(nèi)容上是各遺囑人獨立進行意思表示，并根據(jù)各自意思表示產(chǎn)生獨立法律效果，相互不存在制約和牽連。一個遺囑人的表意內(nèi)容是否有效或生效不影響其他遺囑人表意內(nèi)容的效力。
實質(zhì)意義的共同遺囑是指兩個或兩個以上的遺囑人將其共同一致的意思通過一個遺囑表示出來，形成一個內(nèi)容共同或相互關聯(lián)的整體遺囑。這種共同遺囑通常又有四種表現(xiàn)：一是相互指定對方為自己的遺產(chǎn)繼承人，即指定對方為自己的遺囑繼承人并以對方指定自己作遺囑繼承人為前提；二是共同指定第三人為遺產(chǎn)的繼承人或受遺贈人，其遺產(chǎn)為共同財產(chǎn)居多；三是相互指定對方為繼承人，并約定后死者將遺產(chǎn)留給指定的第三人；四是相關的遺囑，即形式上各自獨立、實質(zhì)上相互以對方的遺囑內(nèi)容為條件的遺囑，一方遺囑撤回或失效，另一方的遺囑也歸于失效；一方遺囑執(zhí)行時，他方遺囑不得撤回。
嚴格意義上的共同遺囑應僅限于實質(zhì)之共同遺囑，而形式上之單純共同遺囑，不論是在一份遺囑書上寫有兩個或兩個以上的各自具有獨立內(nèi)容的遺囑，還是在同一信封里裝有兩份或兩份以上的內(nèi)容各自獨立的遺囑，都只是不同遺囑人的獨立遺囑，與共同遺囑有實質(zhì)性區(qū)別。
二、共同遺囑的基本特征
實質(zhì)意義上的共同遺囑，作為一種特殊的遺囑，與一般遺囑相比，具有以下特征：
(1)共同遺囑是兩個或兩個以上遺囑人的共同法律行為。共同遺囑至少有兩個主體的意思表示一致，所以不是單方法律行為，而屬于雙方法律行為。但這種雙方法律行為與一般民事合同又有不同。它不是雙方主體基于各自的目標和利益而形成的相對應的意思表示一致，而是雙方或多方主體確定和追求一個相同的目標，形成共同意思表示的一致，亦即“兩個以上的有著同一內(nèi)容、同一目的并行的意思表示的一致”。（注：郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第171頁。）在民法理論上，一般將這種法律行為稱為共同行為或多方法律行為，其特點在于存在著雙方或多方當事人，當事人所追求的目的是共同的，由他們所作出的意思表示所發(fā)生的法律效果是共同的。（注：參見王利明等：《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第367頁。）
(2)共同遺囑的內(nèi)容具有嚴格的內(nèi)在整體性和變更、撤銷的非自由性。這一特點具體表現(xiàn)為三層：第一，當共同遺囑是共同指定第三人為遺產(chǎn)繼承人或受遺贈人時，其內(nèi)容構(gòu)成一個單一的完整共同體，不可分割。第二，當共同遺囑屬于相互遺囑和相關聯(lián)遺囑時，其內(nèi)容則具有相互制約性和關聯(lián)性。遺囑人之一處分遺囑所涉共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)時，應受他方意思的制約。如果在訂立遺囑時雙方都以對方的遺囑內(nèi)容作為條件，那就必然會導致一方的遺囑意思發(fā)生變更或撤回，另一方的遺囑意思也不發(fā)生效力。第三，在共同遺囑人生存期間，可以通過共同意思表示變更或撤銷遺囑；一方變更、撤銷遺囑之內(nèi)容或?qū)ω敭a(chǎn)進行處分，應告知另一方。在共同遺囑人之一死亡后，生存方原則上不得變更、撤銷遺囑或進行與遺囑內(nèi)容相違背的財產(chǎn)處分。尤其在相關聯(lián)的遺囑中，內(nèi)容已經(jīng)執(zhí)行，另一方則不得撤銷遺囑。
(3)共同遺囑所處分的財產(chǎn)大多是遺囑人的共同財產(chǎn)。共同遺囑人基于婚姻關系或家庭關系而長期共同生產(chǎn)、生活，在法律上或事實上形成未經(jīng)實際分割的共有財產(chǎn)關系，不僅為訂立共同遺囑提供了現(xiàn)實的便利，也是其通過共同遺囑行使共有財產(chǎn)權(quán)的一種方式。
(4)共同遺囑的生效時間有一定的特殊性。一般遺囑由遺囑人單方作出，所以遺囑人死亡遺囑即開始生效。共同遺囑是兩個或兩個以上的人訂立，其死亡時間先后不同，同時死亡的為數(shù)不多，從而遺囑生效時間不能與一般遺囑一樣認定。從總體上來說，共同遺囑人之一死亡，共同遺囑不發(fā)生效力，或者部分發(fā)生效力，只有當共同遺囑人全部死亡時，遺囑才能全部生效。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第316頁。）或者說，“在共同遺囑人中的一人死亡時，遺囑中涉及該遺囑人遺產(chǎn)的內(nèi)容也就應發(fā)生效力，而涉及未死亡的遺囑人的遺囑內(nèi)容則不能發(fā)生效力。只有在共同遺囑人全部死亡的情況下，共同遺囑才能全部生效。因此，對共同遺囑效力的認定，應當以各個遺囑人死亡的時間具體確定。”（注：郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第172頁。）在此基礎上，還應注意不同類型的共同遺囑，其生效時間又有不同要求：第一，互相指定對方為繼承人的共同遺囑，一方死亡時遺囑生效，生存方的遺囑內(nèi)容即失其效力。第二，以共同財產(chǎn)指定第三人為繼承人或受遺贈人的共同遺囑，必須在共同遺囑人均死亡后才發(fā)生效力。一方死亡后，活著的一方得自由行使共同財產(chǎn)權(quán)，但要受到遺囑內(nèi)容的拘束，不得進行與遺囑相違背的法律行為，原則上也不得變更、撤銷遺囑。第三，相互指定對方為繼承人，并共同指定第三人為最終繼承人或受遺贈人的共同遺囑，其生效時間分兩個階段：共同遺囑人之一死亡，相互繼承的內(nèi)容生效，生存方依遺囑取得遺產(chǎn)；當最后一個遺囑人死亡，遺囑全部生效，第三人依繼承或遺贈而取得財產(chǎn)。第四，共同遺囑實為相關聯(lián)之遺囑時，一方死亡，遺囑應認定為生效，生存方原則上不得變更或撤銷遺囑，或者進行與遺囑內(nèi)容相抵觸的處分行為。
三、世界各國對共同遺囑的立法選擇
共同遺囑來源于西歐德、法等國的習慣法，盛行于中世紀。羅馬法時代還沒有承認這種遺囑的有效性，到了14、15世紀這種遺囑的方式開始在歐洲流行起來。當時，這種遺囑形式主要是發(fā)生在夫妻之間，他們以共同訂立的遺囑，相互遺贈或共同處分自己的財產(chǎn)。（注：參見劉春茂主編：《中國民法學·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第383頁。）
現(xiàn)今世界上各主要法系國家對共同遺囑持有兩種截然不同的態(tài)度。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第316頁。）一種是持肯定態(tài)度，承認共同遺囑的合法性、有效性。如德國、奧地利、韓國等。英美法系的國家也承認共同遺囑的法律效力。但英國法中的“共同遺囑”往往是指“單純共同遺囑”，即形式意義上的共同遺囑，其所稱的“相互遺囑”才真正具有共同遺囑之內(nèi)涵。因為其共同遺囑是指兩個以上的當事人遵照普通遺囑的法定形式，將他們的遺愿寫入同一書面文件之中，并不是作為一個遺囑，而是作為各個立遺囑人的單個遺囑發(fā)生效力。而英國法的相互遺囑則是指兩個以上的當事人在相同條件下，相互授予對方利益的書面文件，并且在遺囑人之間還訂有不得撤銷的合同。這種相互遺囑不僅是共同遺囑，而且已具備繼承契約之特征。另一種是持否定態(tài)度，即禁止設立共同遺囑，否認共同遺囑的效力。如法國、日本、瑞士、匈牙利、捷克等國，法律明文禁止訂立共同遺囑。此外，還有些國家或地區(qū)的繼承法既未明確規(guī)定允許訂立共同遺囑，也未明確禁止訂立共同遺囑，但在實際上并不承認共同遺囑的法律效力。
同為大陸法系的法國民法和德國民法之所以對共同遺囑持完全相反的態(tài)度，有學者分析其原因可能有以下三個方面：（注：參見吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學法律評論》1996年春季號，第150頁。）(1)立法背景不同。《法國民法典》制訂于19世紀初，正是自由資本主義上升階段。資產(chǎn)階級的“自由原則”成為民法的立法原則。在遺囑繼承中，“遺囑自由原則”得到充分肯定。共同遺囑被認為極有可能限制后亡者變更、撤銷遺囑的自由，違背遺囑自由原則而遭禁止。《德國民法典》頒布于1896年，資本主義走向壟斷的時期，國家對經(jīng)濟生活、民事活動的干預日趨增強，民事法律中的自由原則相對而言受到較多的限制。(2)每個國家的法律或多或少地反映著這個國家的歷史文化傳統(tǒng)、社會習慣和民眾意識。《法國民法典》的制定深受古羅馬法的影響。“繼承”一詞在古羅馬法“其原意是指繼承人在法律上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格。”雖有遺囑繼承，但當時只有一家之主可以立遺囑，遺囑內(nèi)容即指定繼承其身份及財產(chǎn)的繼承人。多數(shù)情況下，遺產(chǎn)連同身份、地位完全由被指定的繼承人一人繼承，因而不可能存在夫妻或其他家庭成員共同訂立遺囑的情況。故羅馬法沒有確認共同遺囑，《法國民法典》不承認共同遺囑便很好理解了。相反，德國在中世紀時，共同遺囑便為許多人使用。以后共同遺囑甚至得以在歐洲流行。直至資本主義時代，德國社會仍然保留著這種傳統(tǒng)。德國民法典第一次起草時，共同遺囑被認為是繼承契約與遺囑的中間物，并未得到承認。第二次起早時，考慮到當時的社會習慣，認可了這種遺囑方式。(3)兩國在制定法律時所采用的不同立法原則使然。就共同遺囑問題，法國民法更偏重于遺囑理論，德國民法則側(cè)重于繼承實踐。在這一點上，德國民法與英美判例十分相似，采用“遵循先例”原則的英美法系國家，其判例法較大陸法系國家的成文法更貼近實踐，也能更快地反映實踐。
四、我國對共同遺囑的態(tài)度
由于我國現(xiàn)行法上沒有明確規(guī)定共同遺囑，因而對究竟應該認可抑或完全禁止共同遺囑形成不同的認識，產(chǎn)生了三種態(tài)度：
第一種為肯定說。該說認為，雖然繼承法沒有明文確認共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國國情出發(fā)，應當確立共同遺囑的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用共同遺囑的形式處分共同財產(chǎn)。其基本理由可概括為三點：第一，共同遺囑與我國人民的傳統(tǒng)習慣協(xié)調(diào)一致。我國財產(chǎn)繼承的習慣做法是，父母一方去世，子女一般不急于去繼承父親或母親的遺產(chǎn)，而是等到父母雙亡以后，子女們才去分割父母的遺產(chǎn)。父母（夫妻）雙方共同訂立遺囑，在許多情況下，也是與這種習慣做法相適應的。第二，共同遺囑適應我國家庭共同共有財產(chǎn)的性質(zhì)。我國現(xiàn)階段的家庭，一般都是共同勞動、共同生活，收入歸家庭共同所有，消費按需分配。單個的家庭成員除了各自擁有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，對家庭財產(chǎn)享有共同共有權(quán)，只有在分家析產(chǎn)或家庭成員死亡時，家庭成員的個人財產(chǎn)才能從家庭共有財產(chǎn)中分離出來。在此之前，遺囑人在立遺囑時，無法對個人的財產(chǎn)預先作出遺囑處分。提倡合立遺囑，正好反映了這種家庭共有財產(chǎn)的要求，有利于共有財產(chǎn)的認定和處理。（注：參見劉春茂主編：《中國民法學·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第384～385頁。）第三，共同遺囑有利于保護幼小子女和配偶的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產(chǎn)而引起的家庭糾紛。（注：參見張玉敏主編：《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版，第316頁。）
第二種為否定說。該說認為共同遺囑與遺囑的理論相矛盾，我國繼承法不承認共同遺囑的效力。其理由主要有：第一，共同遺囑有違遺囑自由原則。“蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要。”（注：陳其炎等：《民法繼承法新論》，臺灣三民書局印行，第307頁。）換言之，遺囑是遺囑人單方面的法律行為，遺囑人單方的意思表示完全可以獨立自在地決定遺囑的成立、變更或撤銷。而二人或二人以上訂立的共同遺囑，卻沒有這種隨意性，其訂立、變更或撤銷，必然要受到另一遺囑人的制約。比如說，在共同遺囑訂立以后，遺囑人中的一人事后反悔，改變主意，要撤回遺囑，如果立遺囑的另一人不同意撤回，則共同遺囑不能撤銷。這就違背了遺囑自由原則，且容易引起糾紛。（注：參見劉春茂主編：《中國民法學·財產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第389頁。）第二，共同遺囑的實現(xiàn)過程容易出現(xiàn)障礙，特別是指定第三人為最終繼承人或受遺贈人的共同遺囑。這種共同遺囑以遺囑人全部死亡為生效條件。然而現(xiàn)實生活中，兩個或兩個以上的遺囑人同時死亡的概率微乎其微。一方死亡到遺囑生效往往相隔很長一段時間，其間難以預料的情勢變遷會影響到共同遺囑的最終實現(xiàn)。最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發(fā)生這種情況，必將涉及對先亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權(quán)利的保護，關系十分復雜，給處理造成困難。（注：參見吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學法律評論》1996春季號，第151頁。）第三，共同遺囑有背遺囑形式的強行性要求。共同遺囑不是與個人遺囑相并列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。遺囑的形式不是任意性的規(guī)定，而是強行性的，即不符合法律規(guī)定的形式就不能發(fā)生效力。在我國《繼承法》施行前，由于我國法律并未對遺囑的形式作出明確規(guī)定，存在共同遺囑是可以理解，也是承認其效力的。但是在《繼承法》施行后，對于不合法律規(guī)定形式要求的遺囑，則不能承認其效力。因此，對于《繼承法》實施后設立的共同遺囑，應當是屬于形式不合法律規(guī)定的無效的遺囑。但是對于單純的共同遺囑，由于遺囑中各遺囑人的意思表示是獨立的，對其效力容易確認，應當承認是有效的。（注：參見郭明瑞等：《繼承法》，法律出版社1996年版，第175頁。）
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