[ 劉建昆 ]——(2004-12-10) / 已閱20611次
事實上，最高法院的上述規定同《行政訴訟法》第二十五條 規定的一樣，排除了受委托組織——“中心”的被告資格。原因何在？考察我國行政法學理論關于行政主體的概念，就會發現，學者對于行政主體概念基本一致，即行政主體是“享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立承擔因此而產生的法律責任的組織。” 也就是說，并不包括具體行使行政權的行政公務人員和受委托組織。我們認為，在行政法學和行政法體系內徹底的解決行政主體資格問題，重構我國行政主體的理論，把受委托組織乃至行政公務人員納入行政主體的范圍，使它們有資格成為被告。強調“名義”并沒有想象中的重大意義。
在實際現狀中，出現了兩種與“名義”有關的情形。一種是，行政機關在行使行政職權時以自己的名義，而在亂收費的時候，很樂意接受“委托”，主動的去使用他人“名義”，形成“政府部門利益化”格局；受委托人在行使行政職權的時候，以委托者（行政機關）的名義，而在亂收費的時候卻以自己的名義，出現了“自費行政單位” 的叫法。
有趣的是，《中華人民共和國國家賠償法》 有意無意地似乎跳出了這一怪圈。其第三條、第四條、第七條，把形成賠償權利和義務的條件限定為“在行使行政職權時”、“在行使授予的行政權力時”或者“在行使受委托的行政權力時”的侵權；這意味著，裁判中確定侵權情形不必過多考慮“名義”的行為，違法行政只要實質上行使的是行政職權，侵權和行使職權具有同時性，相對人就可以取得救濟。當然，救濟歸責時候還是對具體責任人加以了考慮。
（二）亂收費是濫用職權
回答第二個問題需要對違法行政基本形態進行學理上的深入探討。我國行政法學界對于違法行政基本形態已經有了相當的研究 。雖然在很多問題上有較大爭議，但是依據《中華人民共和國行政訴訟法》 第五十四條的規定，行政違法的基本形態大致可以分為：
1．事實根據不合法。表現形式包括沒有事實根據；主要事實不真實；主要事實不完整或不連貫；主要事實沒有必要的證據支持；主要證據不真實，主要證據不充分；證據與事實之間缺乏關聯性；獲取證據的手段和方式不合法等八種情形。
2．適用法律錯誤。表現形式包括在不同法律及其條款之間張冠李戴；在應適用的多個不同法律及其條款時丟三落四；在適用法律及其條款時畫蛇添足；適用了未生效或者失效的法律及其條款。
3．程序違法。表現形式包括步驟違法；方式違法；順序違法；期限違法。這里有個問題：回避制度是程序法的嚴格要求，但是歸入上述任何一類似乎都不妥。在德國法中，“違反回避義務而實施的行為”歸入無權限的行政行為，而在英國是屬于“違反自然公正原則”而不是程序上的越權。我們認為，在程序違法應當增加一類，即回避違法。
4．超越職權。表現形式包括擅自行使其它國家機關（權力機關、司法機關）的法定權力；擅自行使其它行政主體的法定職權（包括橫向越權——下級擅自行使上級法定職權和上級機關違法行使了下級機關的職權、事務越權、地域越權）。
5．內容違法。指行政機關為相對人設定、變更、消滅權利義務時違反了法律法規的規定或者與法律法規相抵觸。 其表現形式包括：設定、變更、消滅權利義務時沒有法律依據；設定、變更、消滅權利義務時超過法律規定的范圍和程度；設定、變更、消滅權利義務的內容與法律相抵觸（法律上不可能）。
6．濫用職權。濫用職權一般被看作濫用自由裁量權，有的認為也包括羈束裁量權的濫用，并在此基礎上展開論述。我們認為，這種觀點仍然是狹隘的。因為職權包含了職責和權力。自由裁量權和羈束裁量權都是裁量性行政權力的濫用，而沒有看到行政職權還有不屬于裁量性的法定職責，對法定職責的非法處置同樣屬于濫用職權 ；行政職權也不限于行政權力，還及于行政權威。舉例來說，某交通管理部門在辦理駕駛證的時候附隨要求駕駛員在該部門訂閱某雜志，事實上將民事行為作為發證的行政行為的前置條件，非法增加相對人的義務。
7．行政失職。指行政主體違反法定的作為義務，或者作出不作為的決定。表現形式包括：拒絕履行法定職責；拖延履行法定指職責；不予答復；過失未履行；不正確履行；不適當履行；不完全履行；延遲履行。
8．顯失公正。顯失公正究竟是行政行為合法性審查的對象還是合理性審查的對象，具有爭議。《行政訴訟法》既然規定人民法院有權變更顯失公正的具體行政行為，根據“法律禁止反言”的法律原則，我們只能認為其屬于違法行審查。我們認為，顯失公平是一種結果狀態；如果要變更，仍需要在違法行為表現形態中尋找依據，而最接近的當數“濫用職權（裁量權）”。
在前述案件中，行政違法究竟屬于何種形態？我們認為，應當屬于濫用職權。原因是：
首先，接受查詢申請，履行查詢義務、出具查詢證明這一行政職責是被告的法定職權。《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第四條規定：“企業法人登記主管機關是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局”；《公司登記管理條例》第四條規定“工商行政管理機關是公司登記機關”。《行政許可法》第十二條規定“法人或者其它組織的設立等需要確定主體資格的事項”屬于行政許可。因此，工商行政管理局應當依法履行《行政許可法》第四十條規定的義務，即“行政機關作出的準予行政許可決定，應當予以公開，公眾有權查閱。”
其次，被告的上述職權本應該在合理范圍內親自履行，如無法律法規明文規定不得委托，這是“職權法定原則”的要求。而被告將此職權非法委托給下屬的第三產業經濟實體 ，屬于對國家機關的職能轉移、分解，因而是非法的，故屬于濫用職權。 如前所述，這種非法轉移被視為委托。如果被告雖然非法委托職權給他人，此職權沒有行政相對人，不與行政相對人發生利害關系，則其他人對此委托不能單獨提起訴訟，這是行政訴訟中“原告恒定原則”，人民法院也不受理“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為”。
再次，“中心”為牟取利益，利用接受非法委托得來的行政權力，進行搭車收費，同樣是濫用職權。無論是有依據的委托，還是無依據的委托，委托人本身就不具有的權力，受委托人當然不能取得。在本案中，被告本身即無權收費，不得使收費成為履行職責的前提條件。而受委托人事實上享有了行政職權，并不當使用這種職權，借此職權為行政相對人增加法定以外的義務，侵犯了行政相對人的財產權。在這一過程中，收費的授意如果出自被告，過錯即屬于被告，如果不是出于被告授意，則受委托人有著獨立的過錯。依法理，二者應當具有不同的法律效果，但是均屬于濫用職權。
最后，宏觀上看，認定“亂收費”屬于濫用職權，有利于依法行政。當前，“政府辦中介”成了民憤極大的一種怪現象。這種狀況，實際上是有些政府部門無視“職權法定”，故意曲解“中介”的功能，將行政職權的不正當行使；實際上造成了行政機關買賣權力，割斷了行政機關與相對人的正當直接聯系，同時侵犯了國家機關的行政職權完整性和行政相對人的合法利益。將這種現象規定為“濫用職權”，有利于從整體上解決理論和實踐中的問題。
（三）救濟的方式不僅是賠償
行政相對人享有尋求救濟的權利這是一種自然法上的權利，各國莫不法定之。行政相對人在行政訴訟中可以獲得的救濟方式包括：1、訴請法院確認行政行為違法；2、訴請法院對行政行為撤銷；3、訴請法院判令被告限期履行；4、訴請法院判令被告采取補救措施；5、訴請法院判令被告給予國家賠償。
就本案而言，原告采取了確認違法和國家賠償的辦法。那么這是不是最有效的救濟方式？對于原告個人而言，這應當屬于最有效的救濟方式，而對于整個社會來說則不能這樣說。依本案中的情況為例，符合原告條件的在全國上下不知道有多少，而大多數沒有得到有效救濟。假如人民法院判決被告敗訴，他人可否以此類推拒絕這種亂收費？
本文主張重構行政主體概念，將非法委托納入職權濫用，就是為了解決這個問題。人民法院應當將濫用職權的委托納入司法審查——即使委托本身僅僅是委托方與被委托方的雙方法律行為，只要有當事人對其中的涉及職權部分提起行政訴訟，人民法院就必須從整體上考察這一委托行為的合法性，并對這個問題單獨進行確認合法的判決或者判決委托無效，因此必然將受委托人納入被告的體系。根據人民法院的裁判的既判力，以及無效行政行為的自始無效特點，這樣至少在被告行政機關管轄的地域范圍內，眾多受害的行政相對人可以事實上獲得司法救濟，直接援引《中華人民共和國國家賠償法》 直接向行政機關請求賠償。
不管本次審判結果如何（突破現有的理論和法律框架對于中國法官是一種苛求），但是把本文作為這次訴訟的物質成果之一來看，作者可能個小地揀了便宜。
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