[ 嚴(yán)海 ]——(2004-12-12) / 已閱34628次
入世后我國外資并購中的
反壟斷問題研究
嚴(yán) 海
浙江大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容提要：外資并購作為國際直接投資的主要方式，一方面推動了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面卻帶來壟斷問題。根據(jù)效果原則，一國有權(quán)對發(fā)生在境內(nèi)外的并購行為進(jìn)行反壟斷規(guī)制，而在反壟斷規(guī)制中，應(yīng)該遵循國民待遇原則和維護(hù)國家利益原則。本文還從實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、程序要求、制裁與執(zhí)行等方面論述了規(guī)制外資并購反壟斷的基本策略，并結(jié)合入世后的現(xiàn)狀，提出了我國現(xiàn)行對外資并購的反壟斷規(guī)定中所存在的不足及完善建議。
關(guān)鍵詞：外資并購 反壟斷 入世
加入世貿(mào)組織以后，中國掀起了外資流入的新高潮。入世將為外資開放新的領(lǐng)域，并逐步取消對外資的歧視性待遇，從而大大改善了中國的投資環(huán)境。跨國并購已經(jīng)成為跨國直接投資的首要方式，當(dāng)然，在接受外資并購在推動我國企業(yè)實(shí)行規(guī)模效益、增強(qiáng)企業(yè)競爭的同時，也帶來了一系列問題，如排擠民族產(chǎn)業(yè)、造成金融風(fēng)險、甚至威脅我國的國家經(jīng)濟(jì)安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內(nèi)企業(yè)，扭曲市場機(jī)制，降低市場機(jī)制等。目前，許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷法例體系。而在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《反壟斷法》，相關(guān)的配套規(guī)定也是相當(dāng)欠缺。由此可見，我國的外資并購反壟斷規(guī)制研究已經(jīng)到了刻不容緩階段。
一、外資并購與外資并購中的反壟斷
(一）外資并購的基本涵義分析
外資并購是指外國企業(yè)基于某種目的，通過取得國內(nèi)企業(yè)的全部或部分的資產(chǎn)或股份，對國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)施一定的或完全的實(shí)際控制的行為。作為外商直接投資中的一種，是企業(yè)并購在國際范圍內(nèi)的延伸，是發(fā)生在兩個獨(dú)立國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間的合并與收購行為。要清楚界定這一概念，可以從以下兩個方面考慮：
第一，何謂“外資”，也就是主體界定的問題。從該主體從事的并購行為來看，首先應(yīng)該是外國的企業(yè)法人，而不是其他從事國際投資的主體。至于如何確定該投資者是否屬于外國，我國過去一貫采取的是注冊地標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)在已實(shí)施的《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》上。在規(guī)范外資并購時，如繼續(xù)采用這一標(biāo)準(zhǔn)，顯然是過于死板，因?yàn)檫@樣就無法對諸如外資利用轉(zhuǎn)投資、間接控股企業(yè)收購等情況進(jìn)行規(guī)制。于是，在前不久剛實(shí)施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的第二條〔1〕中就做了與之前不同的規(guī)定，而采用資本控制標(biāo)準(zhǔn)，即只要外資企業(yè)在并購過程中實(shí)現(xiàn)了對境內(nèi)企業(yè)的控制，就應(yīng)該將其納入法律的調(diào)整范圍。至于外資兼并或收購的對象，則不應(yīng)只局限于一國境內(nèi)的非外資企業(yè)，只要是在一國境內(nèi)注冊的獨(dú)立法人，不論是國有企業(yè)，還是外資企業(yè)，都應(yīng)納入外資并購的范圍。
第二，何謂“并購”，并購一詞包括兼并與收購，國外學(xué)者在研究兼并時，通常將兼并與收購結(jié)合在一起使用，縮寫為M&A(merge and acquisition)，我們將其譯為并購。企業(yè)并購既是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，也是一種法律制度。兩者的主要區(qū)別在于兼并實(shí)際上是其他企業(yè)與一企業(yè)合為一體，其他企業(yè)不再作為一個實(shí)體繼續(xù)存在；而收購則是指一企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股份而獲得對其他企業(yè)的控制權(quán)和支配權(quán)，其他企業(yè)作為獨(dú)立的法律實(shí)體依然存在。理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，外資并購只是習(xí)慣提法，從習(xí)慣上講主要指收購而不是兼并，因?yàn)椤翱鐕召彽哪康淖罱K結(jié)果并不是改變公司的數(shù)量，而是改變目標(biāo)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和經(jīng)營關(guān)系” 〔2〕。隨著外資并購領(lǐng)域的進(jìn)一步加深，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的外資合并也不為罕見，如，在2001年全球十大并購案中，有兩起外資合并（英國保誠保險集團(tuán)合并美國通用保險，歐洲三大鋼鐵公司合并），三起外資收購（德國電信公司收購美國聲流無線通信公司，花旗銀行收購墨西哥國民銀行，雀巢公司收購羅爾斯頓普瑞納公司）〔3〕。跨國境的合并與收購與各種類型的國內(nèi)企業(yè)合并一起，在世界范圍 內(nèi)的企業(yè)合并浪潮中占據(jù)重要地位。
值得一提的是，現(xiàn)在不少學(xué)者將外資并購與跨國并購作為同等概念使用。從一般意義上說，兩者都是指一國企業(yè)與另一國企業(yè)的合并與收購，但從某一國的角度去研究，跨國并購既應(yīng)該包括外資對內(nèi)資企業(yè)的并購，也應(yīng)該包括內(nèi)資對外資的收購，其外延顯然要大一些。
(二）外資并購的現(xiàn)狀
從上世紀(jì)九十年代開始，隨著跨國公司的迅速膨脹，外資并購之風(fēng)迅速席卷全球，與新設(shè)公司相比，跨國并購以其具有進(jìn)入東道國更為快捷高效等許多優(yōu)越性，因此以驚人的速度逐漸取代新設(shè)投資成為跨國直接投資的主要方式，其交易額從1995年的7200億美元提高到2000年的11000億美元，在跨國直接投資中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，幾乎翻了一番。雖然在2000年以后，受各種宏觀因素、微觀因素和制度因素的影響，跨國直接投資持續(xù)下滑，但在中國情況卻樂觀很多，在全球經(jīng)濟(jì)低迷的背景下，中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長。2003年，中國的外資流入量首次超過外資流入頭號國家美國，成為世界第一大外資輸入國，在此之前，中國成為了世界貿(mào)易組織的成員國，為中國更多吸收外來投資鋪平了道路�！�4〕
由于中國企業(yè)的規(guī)模有限，對中國進(jìn)行投資的跨國公司往往采取的是收購方式，而且大多數(shù)的外資并購是以外商企業(yè)中的外方增持合資或合作公司股權(quán)或買斷中方股權(quán)，將合資或合作公司變?yōu)楠?dú)資公司。但是加入世貿(mào)組織以后，中國對外資并購國內(nèi)企業(yè)的限制必然會逐漸減少，而且為了促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整特別是國有企業(yè)的改革和發(fā)展，中國正在實(shí)施鼓勵外資企業(yè)并購國有企業(yè)的政策，這將推動新一輪的外資并購高潮。隨著外資并購活動的加強(qiáng)，外資并購的形式也必然會向多樣化發(fā)展。
(三）外資并購帶來的壟斷問題
外資并購在推動我國企業(yè)實(shí)行規(guī)模效益、市場、制度創(chuàng)新以及增強(qiáng)市場競爭力的同時，也帶來了一系列問題，如排擠民族產(chǎn)業(yè)、造成金融風(fēng)險、甚至威脅我國的國家經(jīng)濟(jì)安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內(nèi)企業(yè)，扭曲市場機(jī)制，降低市場機(jī)制的有效性等危害。作為一個發(fā)展中國家，大量實(shí)力雄厚的外資通過吞并國內(nèi)企業(yè)而控制我國的市場確實(shí)是有違我國利用外資的初衷。就目前的情況來看，有些外資企業(yè)的壟斷優(yōu)勢已經(jīng)非常明顯，如十多年前通過合資進(jìn)入我國市場的寶潔公司，現(xiàn)已雄踞日用洗滌品行業(yè)的龍頭地位，最近，美國寶潔正努力收購本來由中方企業(yè)持有的股份，爭取在幾年內(nèi)讓寶潔成為獨(dú)資企業(yè)。這些現(xiàn)象確實(shí)應(yīng)該敲響我們的警鐘，目前，許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷法律體系。而在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《反壟斷法》，相關(guān)的配套規(guī)定也是相當(dāng)欠缺，這無疑加劇了外資并購帶來的負(fù)面影響。總之，外資并購給我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的種種好處和加入WTO后對外全面開放的承諾決定外資并購在今后的時期必將得到大力的發(fā)展，與之相應(yīng)是如何克服其所帶來的壟斷市場的弊端逐漸成為決策和立法部門急需解決的重大課題�！�5〕
二、對外資并購中的壟斷行為的法律規(guī)制
(一）國家對外資并購反壟斷法律規(guī)制的依據(jù)
國家對進(jìn)行跨國并購的外資企業(yè)的行為擁有管制權(quán)來源于國際法上的國家主權(quán)原則。但不同于主權(quán)原則在國家境內(nèi)的絕對至上，要對外資進(jìn)行反壟斷規(guī)制，不可避免將涉及到法的域外效力的問題。在國際刑法領(lǐng)域，一國主體在其領(lǐng)土上的行為結(jié)果對他國產(chǎn)生了不良影響，那另一國就有權(quán)根據(jù)本國法律對該國的犯罪行為進(jìn)行審訊和判決。那么在反壟斷規(guī)制方面，國家是否擁有類似的權(quán)利？在美國歷史上曾有過一個著名的判例，在美國訴美國鋁公司案中，法官首次將美國的反壟斷法律適用于外國企業(yè)在美國境內(nèi)訂立的協(xié)議。這一做法得到了以后的判例和其他國家的效仿，確立了美國反壟斷法域外適用的“效果原則”，又稱“影響原則”，該原則為東道國對跨國公司的并購活動進(jìn)行反壟斷監(jiān)管提供了法理學(xué)上的依據(jù)。每個國家都有權(quán)對外國企業(yè)在本國境內(nèi)的并購行為進(jìn)行審查，如果發(fā)現(xiàn)該并購行為可能造成對本國市場的壟斷和市場秩序的破壞，則可以阻止該并購的發(fā)生。
隨著跨國公司影響的日益增長，這一原則也在發(fā)展，即使合并的企業(yè)都不在該國境內(nèi)，但該國市場受到了合并后外資企業(yè)的壟斷威脅，則該國就有權(quán)阻止并購的發(fā)生。德國的戴姆勒－奔馳公司和美國的克萊斯勒公司的合并就遭遇了這個問題。這兩個公司在全球共計(jì)有141個生產(chǎn)廠家，在200多個國家和地區(qū)有經(jīng)營活動。為了實(shí)施合并，它們曾研究過40多個國家的反壟斷法，并向其中10個國家進(jìn)行過申報和批準(zhǔn)程序�！�6〕當(dāng)然，基于效果原則承認(rèn)一國反壟斷法律規(guī)范的域外效力是一種特殊的情況，是國家屬地管轄權(quán)的一種延伸適用，然而，一些大國或國家聯(lián)盟通常會濫用這一權(quán)利，阻止他國有害于本國企業(yè)的合并，如歐盟裁定禁止通用電氣與霍尼韋爾的合并就遭到了美國的強(qiáng)烈的反對。〔7〕這也證明在外資并購的反壟斷規(guī)制中，不是唯法律的，政治和經(jīng)濟(jì)實(shí)力也是國家間較量的重要因素。
(二）對內(nèi)、外資并購進(jìn)行反壟斷法律規(guī)制的區(qū)別及立法模式的選擇
從目前世界上大部分國家采取的立法模式以及學(xué)術(shù)界的一致觀點(diǎn)來看，將外資并購與內(nèi)資并購放在同一法律框架內(nèi)規(guī)制是大勢所趨。世貿(mào)組織烏拉圭回合《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS協(xié)定）確立了國民待遇原則，反映了世貿(mào)組織在外國投資者待遇問題上的基本立場。從我國目前的立法情況來看，有的領(lǐng)域采取單軌制，如訂立合同時統(tǒng)一適用《合同法》；有的領(lǐng)域則采取雙軌制，如在新建企業(yè)上，內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)就由不同的法律來調(diào)整。在對外資企業(yè)進(jìn)行反壟斷規(guī)制時，應(yīng)該防止兩種傾向，一是認(rèn)為要采取兩套法律分別予以適用，這種觀點(diǎn)不符合我國的入世承諾，也不符合當(dāng)前立法趨勢，而且兩部法律大部分內(nèi)容都相同，不符合立法的原則；另一種是認(rèn)為不能對外資并購作特殊規(guī)定，這種觀點(diǎn)將“國民待遇”絕對化，不利于對我國企業(yè)和市場的保護(hù)。因此，我國有必要在統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)上，對外資并購進(jìn)行一些限制，只要這些限制沒有構(gòu)成對外資并購的反壟斷控制方面的根本的、實(shí)質(zhì)性歧視，仍然被控制在國際允許的范圍內(nèi)，就沒有違反“國民待遇”的原則�！�8〕
對內(nèi)、外資并購在某些領(lǐng)域采取不同的規(guī)制根源于國家利益。雖然兩者所引起的壟斷不論從發(fā)生機(jī)制還是市場結(jié)果都是相同的，但是外資并購會造成某一領(lǐng)域市場的控制權(quán)由國外企業(yè)控制，這對東道國政府來說是不可容忍的，它將削弱國家駕馭經(jīng)濟(jì)的能力，東道國必然會采取一些更為嚴(yán)厲的措施避免這一結(jié)果的發(fā)生。另一方面，對外資并購的反壟斷規(guī)制往往牽涉多方利益，不單是本國的市場，還會影響該國與投資國政府的政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以及該國投資環(huán)境的國際評價，所以要考慮的因素要比內(nèi)資并購多且復(fù)雜。而且為了盡可能避免和消除外資并購對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)造成的影響，有必要在市場準(zhǔn)入、并購規(guī)模、申報程序、支付方式等方面做些特殊限制。這將更有利于東道國自身經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，符合東道國利用外資的根本目的。
(三）入世后外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向與基本原則
目前世界上主要的貿(mào)易國家都已加入了世貿(mào)組織，各國在對國際投資與貿(mào)易的規(guī)制中都必須要遵守世貿(mào)組織的相關(guān)規(guī)則，外資并購也不例外，因此在確立對外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向與基本原則時都必須考慮到世貿(mào)組織的相關(guān)規(guī)定。
1.對外資并購反壟斷法律規(guī)制的價值取向
在對外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向中，公平競爭與社會公共利益居于最核心的地位。首先，反壟斷規(guī)制的目的絕不僅僅為了遏制外國的壟斷勢力，而是要運(yùn)用競爭的優(yōu)勝劣汰機(jī)制，促進(jìn)社會資源的合理分配〔9〕；其次，社會公共利益、國家經(jīng)濟(jì)安全也絕不可忽視。兩個價值取向并不是對立的，而是相輔相成的關(guān)系，反壟斷法就是“既要克服過度壟斷所造成的缺乏有效競爭的弊端，又要防止在反壟斷的同時因過度競爭或盲目競爭而損害經(jīng)濟(jì)效益的社會公共利益” 〔10〕
正如前面已經(jīng)討論過的，WTO要求其成員國對外國投資者給與非歧視的待遇，而在這一總的原則下，給予維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的需要，通過適當(dāng)?shù)拇霾顒e，對國內(nèi)企業(yè)一定的扶持，還是合理合法的。但無論如何，鑒于我國在外資并購的反壟斷規(guī)制上的長遠(yuǎn)價值仍是建立公平的競爭秩序，而且入世后我國也有相應(yīng)的承諾，WTO規(guī)則的例外條款有期限和適用范圍的限制。要解決我國在建立反壟斷法律規(guī)制所面臨的難題，歸根到底還在于全面提高我國企業(yè)的市場競爭力。
2.對外資并購反壟斷規(guī)制的基本原則
從外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向出發(fā)，在實(shí)踐中，除了反壟斷法律制度的一般原則之外，外資并購反壟斷規(guī)制還要遵守兩個重要原則：一是國民待遇原則，當(dāng)然這一原則應(yīng)該是循序漸進(jìn)實(shí)現(xiàn)的，并且應(yīng)主要適用于資本經(jīng)營階段，減少不必要的干預(yù)和管制，促進(jìn)實(shí)力雄厚的跨國公司在華并購活動；二是維護(hù)國家利益原則。國家在制定涉外法律時，總是將國家利益作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。在現(xiàn)代國際交往頻繁的社會，如何在各種國際條約下最大限度地維護(hù)國家利益也常成為一國理論界和實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)。就外資并購來說，根據(jù)外資并購進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)的類型與發(fā)展?fàn)顩r給予區(qū)別對待，在現(xiàn)階段還是很有必要的。這兩項(xiàng)原則配合實(shí)施，有利于處理外資并購中出現(xiàn)的種種復(fù)雜問題�！�11〕
(四） 國外對外資并購的反壟斷法律規(guī)制
目前國內(nèi)對有關(guān)外資并購的反壟斷規(guī)制問題的研究尚處于起步階段，因此目前主要是對外國相關(guān)立法的研究，相關(guān)成果也比較多，本文僅在此基礎(chǔ)上作一個概括。當(dāng)今世界主要發(fā)達(dá)國家都對外資并購制定了詳細(xì)的反壟斷法律規(guī)范體系，比較有代表性的是美國和德國，兩國分別作為英美法系和大陸法系的代表，法律規(guī)定各具特色。當(dāng)然，其他一些國家的立法也有值得我們借鑒之處。
1.美國的立法情況
美國是世界上并購活動最活躍的國家，也是并購法律體系最為復(fù)雜的國家。在美國，由于并購法律體系并未對外國人和美國人進(jìn)行區(qū)別對待，而且美國沒有獨(dú)立的外國投資法律體系，因此，對跨國公司并購進(jìn)行直接控制的法律、法規(guī)并不存在，美國的并購法律體系同時適用于國內(nèi)企業(yè)并購、美國企業(yè)對外國公司的并購以及外國公司對美國公司的并購和外國公司之間對美國市場有影響的并購。美國的規(guī)制措施有如下的特點(diǎn)：
第一，形成由多部法律組成，幾個機(jī)構(gòu)分工協(xié)作的體系。這一法律體系主要包括聯(lián)邦反托拉斯法、政府頒布的并購準(zhǔn)則、聯(lián)邦證券法、以及投資法律的相關(guān)規(guī)定，此外還包括州一級的并購法律。在執(zhí)法機(jī)構(gòu)分工上，聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部下的反托拉斯處為主管機(jī)構(gòu)，同時法院也對反壟斷案件進(jìn)行審理，形成行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)相互配合的局面。
第二，規(guī)定細(xì)致、嚴(yán)格。首先，美國在制定了最完備的市場細(xì)分準(zhǔn)則，包括產(chǎn)品市場和地域市場，此外在確定產(chǎn)業(yè)集中度上，美國采用量化的評估方法，以赫爾芬達(dá)爾指數(shù)〔12〕 衡量。其次，美國的規(guī)制力度很大，禁止并購的規(guī)定較多，相反，豁免規(guī)定較少，使美國對并購的反壟斷規(guī)制比很多國家要嚴(yán)格。
第三，并購案件除了公訴提起以外，設(shè)立私人告發(fā)制度。并規(guī)定，一旦企業(yè)敗訴，私人可獲得3倍賠償，這一制度極大調(diào)動了民眾的熱情。〔13〕
2.德國的立法情況
和美國一樣，作為西方發(fā)達(dá)國家，德國也沒有對外資并購進(jìn)行例外的規(guī)定，他們與國內(nèi)并購一起，適用同一法律，德國的規(guī)制措施有如下特點(diǎn)：
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