[ 嚴海 ]——(2004-12-12) / 已閱33941次
入世后我國外資并購中的
反壟斷問題研究
嚴 海
浙江大學法學院
內容提要：外資并購作為國際直接投資的主要方式，一方面推動了我國經濟的發展，另一方面卻帶來壟斷問題。根據效果原則，一國有權對發生在境內外的并購行為進行反壟斷規制，而在反壟斷規制中，應該遵循國民待遇原則和維護國家利益原則。本文還從實質標準、程序要求、制裁與執行等方面論述了規制外資并購反壟斷的基本策略，并結合入世后的現狀，提出了我國現行對外資并購的反壟斷規定中所存在的不足及完善建議。
關鍵詞：外資并購 反壟斷 入世
加入世貿組織以后，中國掀起了外資流入的新高潮。入世將為外資開放新的領域，并逐步取消對外資的歧視性待遇，從而大大改善了中國的投資環境。跨國并購已經成為跨國直接投資的首要方式，當然，在接受外資并購在推動我國企業實行規模效益、增強企業競爭的同時，也帶來了一系列問題，如排擠民族產業、造成金融風險、甚至威脅我國的國家經濟安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內企業，扭曲市場機制，降低市場機制等。目前，許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷法例體系。而在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《反壟斷法》，相關的配套規定也是相當欠缺。由此可見，我國的外資并購反壟斷規制研究已經到了刻不容緩階段。
一、外資并購與外資并購中的反壟斷
(一）外資并購的基本涵義分析
外資并購是指外國企業基于某種目的，通過取得國內企業的全部或部分的資產或股份，對國內企業的經營管理實施一定的或完全的實際控制的行為。作為外商直接投資中的一種，是企業并購在國際范圍內的延伸，是發生在兩個獨立國家的經濟實體之間的合并與收購行為。要清楚界定這一概念，可以從以下兩個方面考慮：
第一，何謂“外資”，也就是主體界定的問題。從該主體從事的并購行為來看，首先應該是外國的企業法人，而不是其他從事國際投資的主體。至于如何確定該投資者是否屬于外國，我國過去一貫采取的是注冊地標準，這體現在已實施的《外資企業法》、《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》上。在規范外資并購時，如繼續采用這一標準，顯然是過于死板，因為這樣就無法對諸如外資利用轉投資、間接控股企業收購等情況進行規制。于是，在前不久剛實施的《外國投資者并購境內企業暫行規定》的第二條〔1〕中就做了與之前不同的規定，而采用資本控制標準，即只要外資企業在并購過程中實現了對境內企業的控制，就應該將其納入法律的調整范圍。至于外資兼并或收購的對象，則不應只局限于一國境內的非外資企業，只要是在一國境內注冊的獨立法人，不論是國有企業，還是外資企業，都應納入外資并購的范圍。
第二，何謂“并購”，并購一詞包括兼并與收購，國外學者在研究兼并時，通常將兼并與收購結合在一起使用，縮寫為M&A(merge and acquisition)，我們將其譯為并購。企業并購既是一種經濟現象，也是一種法律制度。兩者的主要區別在于兼并實際上是其他企業與一企業合為一體，其他企業不再作為一個實體繼續存在；而收購則是指一企業通過購買其他企業的資產或股份而獲得對其他企業的控制權和支配權，其他企業作為獨立的法律實體依然存在。理論界和實務界普遍認為，外資并購只是習慣提法，從習慣上講主要指收購而不是兼并，因為“跨國收購的目的最終結果并不是改變公司的數量，而是改變目標企業的產權關系和經營關系” 〔2〕。隨著外資并購領域的進一步加深，強強聯合的外資合并也不為罕見，如，在2001年全球十大并購案中，有兩起外資合并（英國保誠保險集團合并美國通用保險，歐洲三大鋼鐵公司合并），三起外資收購（德國電信公司收購美國聲流無線通信公司，花旗銀行收購墨西哥國民銀行，雀巢公司收購羅爾斯頓普瑞納公司）〔3〕。跨國境的合并與收購與各種類型的國內企業合并一起，在世界范圍 內的企業合并浪潮中占據重要地位。
值得一提的是，現在不少學者將外資并購與跨國并購作為同等概念使用。從一般意義上說，兩者都是指一國企業與另一國企業的合并與收購，但從某一國的角度去研究，跨國并購既應該包括外資對內資企業的并購，也應該包括內資對外資的收購，其外延顯然要大一些。
(二）外資并購的現狀
從上世紀九十年代開始，隨著跨國公司的迅速膨脹，外資并購之風迅速席卷全球，與新設公司相比，跨國并購以其具有進入東道國更為快捷高效等許多優越性，因此以驚人的速度逐漸取代新設投資成為跨國直接投資的主要方式，其交易額從1995年的7200億美元提高到2000年的11000億美元，在跨國直接投資中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，幾乎翻了一番。雖然在2000年以后，受各種宏觀因素、微觀因素和制度因素的影響，跨國直接投資持續下滑，但在中國情況卻樂觀很多，在全球經濟低迷的背景下，中國經濟的持續增長。2003年，中國的外資流入量首次超過外資流入頭號國家美國，成為世界第一大外資輸入國，在此之前，中國成為了世界貿易組織的成員國，為中國更多吸收外來投資鋪平了道路。〔4〕
由于中國企業的規模有限，對中國進行投資的跨國公司往往采取的是收購方式，而且大多數的外資并購是以外商企業中的外方增持合資或合作公司股權或買斷中方股權，將合資或合作公司變為獨資公司。但是加入世貿組織以后，中國對外資并購國內企業的限制必然會逐漸減少，而且為了促進國內經濟結構的調整特別是國有企業的改革和發展，中國正在實施鼓勵外資企業并購國有企業的政策，這將推動新一輪的外資并購高潮。隨著外資并購活動的加強，外資并購的形式也必然會向多樣化發展。
(三）外資并購帶來的壟斷問題
外資并購在推動我國企業實行規模效益、市場、制度創新以及增強市場競爭力的同時，也帶來了一系列問題，如排擠民族產業、造成金融風險、甚至威脅我國的國家經濟安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內企業，扭曲市場機制，降低市場機制的有效性等危害。作為一個發展中國家，大量實力雄厚的外資通過吞并國內企業而控制我國的市場確實是有違我國利用外資的初衷。就目前的情況來看，有些外資企業的壟斷優勢已經非常明顯，如十多年前通過合資進入我國市場的寶潔公司，現已雄踞日用洗滌品行業的龍頭地位，最近，美國寶潔正努力收購本來由中方企業持有的股份，爭取在幾年內讓寶潔成為獨資企業。這些現象確實應該敲響我們的警鐘，目前，許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷法律體系。而在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《反壟斷法》，相關的配套規定也是相當欠缺，這無疑加劇了外資并購帶來的負面影響。總之，外資并購給我國經濟發展帶來的種種好處和加入WTO后對外全面開放的承諾決定外資并購在今后的時期必將得到大力的發展，與之相應是如何克服其所帶來的壟斷市場的弊端逐漸成為決策和立法部門急需解決的重大課題。〔5〕
二、對外資并購中的壟斷行為的法律規制
(一）國家對外資并購反壟斷法律規制的依據
國家對進行跨國并購的外資企業的行為擁有管制權來源于國際法上的國家主權原則。但不同于主權原則在國家境內的絕對至上，要對外資進行反壟斷規制，不可避免將涉及到法的域外效力的問題。在國際刑法領域，一國主體在其領土上的行為結果對他國產生了不良影響，那另一國就有權根據本國法律對該國的犯罪行為進行審訊和判決。那么在反壟斷規制方面，國家是否擁有類似的權利？在美國歷史上曾有過一個著名的判例，在美國訴美國鋁公司案中，法官首次將美國的反壟斷法律適用于外國企業在美國境內訂立的協議。這一做法得到了以后的判例和其他國家的效仿，確立了美國反壟斷法域外適用的“效果原則”，又稱“影響原則”，該原則為東道國對跨國公司的并購活動進行反壟斷監管提供了法理學上的依據。每個國家都有權對外國企業在本國境內的并購行為進行審查，如果發現該并購行為可能造成對本國市場的壟斷和市場秩序的破壞，則可以阻止該并購的發生。
隨著跨國公司影響的日益增長，這一原則也在發展，即使合并的企業都不在該國境內，但該國市場受到了合并后外資企業的壟斷威脅，則該國就有權阻止并購的發生。德國的戴姆勒－奔馳公司和美國的克萊斯勒公司的合并就遭遇了這個問題。這兩個公司在全球共計有141個生產廠家，在200多個國家和地區有經營活動。為了實施合并，它們曾研究過40多個國家的反壟斷法，并向其中10個國家進行過申報和批準程序。〔6〕當然，基于效果原則承認一國反壟斷法律規范的域外效力是一種特殊的情況，是國家屬地管轄權的一種延伸適用，然而，一些大國或國家聯盟通常會濫用這一權利，阻止他國有害于本國企業的合并，如歐盟裁定禁止通用電氣與霍尼韋爾的合并就遭到了美國的強烈的反對。〔7〕這也證明在外資并購的反壟斷規制中，不是唯法律的，政治和經濟實力也是國家間較量的重要因素。
(二）對內、外資并購進行反壟斷法律規制的區別及立法模式的選擇
從目前世界上大部分國家采取的立法模式以及學術界的一致觀點來看，將外資并購與內資并購放在同一法律框架內規制是大勢所趨。世貿組織烏拉圭回合《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMS協定）確立了國民待遇原則，反映了世貿組織在外國投資者待遇問題上的基本立場。從我國目前的立法情況來看，有的領域采取單軌制，如訂立合同時統一適用《合同法》；有的領域則采取雙軌制，如在新建企業上，內資企業與外資企業就由不同的法律來調整。在對外資企業進行反壟斷規制時，應該防止兩種傾向，一是認為要采取兩套法律分別予以適用，這種觀點不符合我國的入世承諾，也不符合當前立法趨勢，而且兩部法律大部分內容都相同，不符合立法的原則；另一種是認為不能對外資并購作特殊規定，這種觀點將“國民待遇”絕對化，不利于對我國企業和市場的保護。因此，我國有必要在統一立法的基礎上，對外資并購進行一些限制，只要這些限制沒有構成對外資并購的反壟斷控制方面的根本的、實質性歧視，仍然被控制在國際允許的范圍內，就沒有違反“國民待遇”的原則。〔8〕
對內、外資并購在某些領域采取不同的規制根源于國家利益。雖然兩者所引起的壟斷不論從發生機制還是市場結果都是相同的，但是外資并購會造成某一領域市場的控制權由國外企業控制，這對東道國政府來說是不可容忍的，它將削弱國家駕馭經濟的能力，東道國必然會采取一些更為嚴厲的措施避免這一結果的發生。另一方面，對外資并購的反壟斷規制往往牽涉多方利益，不單是本國的市場，還會影響該國與投資國政府的政治、經濟關系，以及該國投資環境的國際評價，所以要考慮的因素要比內資并購多且復雜。而且為了盡可能避免和消除外資并購對國內經濟造成的影響，有必要在市場準入、并購規模、申報程序、支付方式等方面做些特殊限制。這將更有利于東道國自身經濟的發展，符合東道國利用外資的根本目的。
(三）入世后外資并購反壟斷規制的價值取向與基本原則
目前世界上主要的貿易國家都已加入了世貿組織，各國在對國際投資與貿易的規制中都必須要遵守世貿組織的相關規則，外資并購也不例外，因此在確立對外資并購反壟斷規制的價值取向與基本原則時都必須考慮到世貿組織的相關規定。
1.對外資并購反壟斷法律規制的價值取向
在對外資并購反壟斷規制的價值取向中，公平競爭與社會公共利益居于最核心的地位。首先，反壟斷規制的目的絕不僅僅為了遏制外國的壟斷勢力，而是要運用競爭的優勝劣汰機制，促進社會資源的合理分配〔9〕；其次，社會公共利益、國家經濟安全也絕不可忽視。兩個價值取向并不是對立的，而是相輔相成的關系，反壟斷法就是“既要克服過度壟斷所造成的缺乏有效競爭的弊端，又要防止在反壟斷的同時因過度競爭或盲目競爭而損害經濟效益的社會公共利益” 〔10〕
正如前面已經討論過的，WTO要求其成員國對外國投資者給與非歧視的待遇，而在這一總的原則下，給予維護國家經濟安全的需要，通過適當的待遇差別，對國內企業一定的扶持，還是合理合法的。但無論如何，鑒于我國在外資并購的反壟斷規制上的長遠價值仍是建立公平的競爭秩序，而且入世后我國也有相應的承諾，WTO規則的例外條款有期限和適用范圍的限制。要解決我國在建立反壟斷法律規制所面臨的難題，歸根到底還在于全面提高我國企業的市場競爭力。
2.對外資并購反壟斷規制的基本原則
從外資并購反壟斷規制的價值取向出發，在實踐中，除了反壟斷法律制度的一般原則之外，外資并購反壟斷規制還要遵守兩個重要原則：一是國民待遇原則，當然這一原則應該是循序漸進實現的，并且應主要適用于資本經營階段，減少不必要的干預和管制，促進實力雄厚的跨國公司在華并購活動；二是維護國家利益原則。國家在制定涉外法律時，總是將國家利益作為出發點和歸宿。在現代國際交往頻繁的社會，如何在各種國際條約下最大限度地維護國家利益也常成為一國理論界和實務界探討的熱點。就外資并購來說，根據外資并購進入的產業的類型與發展狀況給予區別對待，在現階段還是很有必要的。這兩項原則配合實施，有利于處理外資并購中出現的種種復雜問題。〔11〕
(四） 國外對外資并購的反壟斷法律規制
目前國內對有關外資并購的反壟斷規制問題的研究尚處于起步階段，因此目前主要是對外國相關立法的研究，相關成果也比較多，本文僅在此基礎上作一個概括。當今世界主要發達國家都對外資并購制定了詳細的反壟斷法律規范體系，比較有代表性的是美國和德國，兩國分別作為英美法系和大陸法系的代表，法律規定各具特色。當然，其他一些國家的立法也有值得我們借鑒之處。
1.美國的立法情況
美國是世界上并購活動最活躍的國家，也是并購法律體系最為復雜的國家。在美國，由于并購法律體系并未對外國人和美國人進行區別對待，而且美國沒有獨立的外國投資法律體系，因此，對跨國公司并購進行直接控制的法律、法規并不存在，美國的并購法律體系同時適用于國內企業并購、美國企業對外國公司的并購以及外國公司對美國公司的并購和外國公司之間對美國市場有影響的并購。美國的規制措施有如下的特點：
第一，形成由多部法律組成，幾個機構分工協作的體系。這一法律體系主要包括聯邦反托拉斯法、政府頒布的并購準則、聯邦證券法、以及投資法律的相關規定，此外還包括州一級的并購法律。在執法機構分工上，聯邦貿易委員會與司法部下的反托拉斯處為主管機構，同時法院也對反壟斷案件進行審理，形成行政機關與司法機關相互配合的局面。
第二，規定細致、嚴格。首先，美國在制定了最完備的市場細分準則，包括產品市場和地域市場，此外在確定產業集中度上，美國采用量化的評估方法，以赫爾芬達爾指數〔12〕 衡量。其次，美國的規制力度很大，禁止并購的規定較多，相反，豁免規定較少，使美國對并購的反壟斷規制比很多國家要嚴格。
第三，并購案件除了公訴提起以外，設立私人告發制度。并規定，一旦企業敗訴，私人可獲得3倍賠償，這一制度極大調動了民眾的熱情。〔13〕
2.德國的立法情況
和美國一樣，作為西方發達國家，德國也沒有對外資并購進行例外的規定，他們與國內并購一起，適用同一法律，德國的規制措施有如下特點：
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