[ 周倍良 ]——(2004-12-13) / 已閱25646次
論過錯推定
——《民法通則》126條之理解
作者：周倍良
摘要：過錯推定理論的產生以及相關評述。轉而研究我國《民法通則》中過錯推定的適用。最后分析過錯推定適用的構成要件以及證明責任上的應用。
關鍵詞：過錯推定、歸責原則、證明責任
過錯推定又謂過失推定，是指在損害事實發生后，基于某種客觀事實或條件而推定行為人具有過失，從而減輕或者免除受害人對過失的證明責任，并由被推定者負擔證明自己沒有過失的規則。正如學者所言，從本源上來說，“推定”是訴訟法上的證據法則，而非固有的實體法原理。
一般認為，過錯推定理論是由17世紀法國的讓•多馬創立的。但在19世紀上半期及以前的資本主義時代，過錯推定在司法實踐中長期處于休眠狀態，侵權法領域占據統治地位是過錯責任。因為在資本主義急驟上升的這一段時期里，個人主義自由主義思想極盛，貫穿在過錯責任原則中的主導思想是限制加害人的責任以鼓勵人們的進取心，顯然“保護被害人，限制加害人”的過錯推定及其強行規責主義同這一時期法律秩序的主導思想格格不入。但從19世紀后期資本主義工業革命后，經濟活動劇增，工業災難等意外事故頻繁發生，加強對受害人保護的呼聲日益高漲，過錯推定原則才逐漸轉為興奮狀態。隨著企業責任的普遍發生和許多侵權行為的發生，歐洲學者們又提出了“利益說”、“支配說”、“危險說”、“嚴格責任”等原則，進一步加重加害人的責任而保護受害人利益，從而確立起無過錯責任原則。
從過錯推定的歷史我們可以發現，適用過錯推定是現代工業社會各種事故與意外事故日俱增的情勢下法律所采取的對策。因為，隨著工業革命的興起，工業事故和意外事故頻繁發生，單純的過錯原則已經不能適用社會的發展，要求受害人對一切加害人的過錯進行“過錯上”的舉證，往往很難。例如在法國大革命勝利后制定的民法典中將過錯責任作為侵權行為法的唯一原則，但當社會化大生產出現后，許多適用嚴格的過錯責任導致了嚴重的不公平現象。于是，過錯推定原則出現了。就本人的理解來看，過錯推定是工業革命時代，當受害人特別是大量平民遭受侵害的事故頻繁出現后，對于法律救助上缺陷——而在程序法上產生的一項補救措施。它的合理性在于它是根據一般合理人的生活經驗而推導出來的一個程序規則。如“一桶面粉從商店窗戶里面飛出來，里面的人不可能沒有過失……”(1)如果要說它與過錯責任的不同，或者說是它比過錯責任的進步在于那里的話，我的回答是舉證責任方面，別無他徑，僅此而已。過錯推定就把證據法上的規則——舉證責任的倒置——引入民事責任領域，讓加害人證明自己沒有過錯，從而達到保護受害人的目的。它與過錯責任的“限制加害人的責任，保障其行為自由”思想是有區別的，但區別也僅在于證明責任。
鑒于在過錯推定之后，無過錯責任的崛起，我們的觀點是過錯推定是過錯責任原則與無過錯責任原則之間的一個過渡，是侵權法歸責原則上的一個小小插曲。它不是獨立的歸責原則，它是過錯責任原則的一個衍生品。正如英美學者批評的那樣，“盡管過錯并不是一種完好的解釋，然而人人都求助于過錯的字眼。法國的法學理論和實踐仍然保留著這種過錯理論的含糊性”。(2)但是不容否認，過錯推定在侵權法歷史上所起到的重要作用。它為社會帶來了公平，給更多的人們帶來了幸福。甚至可以毫不夸張的說，它給我們帶來了文明，促進我們這個社會的進步。(3)
一、在《民法通則》中的適用
我國《民法通則》第一百零六條第二、三款規定公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任；沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。由此可以看出我國侵權法歸責原則體系是過錯責任原則（第二款）和無過錯責任原則（第三款）的二元主義。至于有的學者認為還應根據第一百三十二條而加上公平原則。這種觀點沒有正確理解立法精神和我國的法制實際，公平原則為《民法通則》的一項基本原則，在第四條作出了明確規定。一百三十二條公只不過是貫徹其精神的體現而已。并且由于我國的社會主義國情，國家在制定法律時，經常會將一些政策性原則加之于法律，一百三十二條是為例子。總之，公平原則貌似公平，實為平均主義，根本不能和前兩項原則并列而成為一項歸責原則。
具體到我國《民法通則》中侵權行為民事責任的規定，可以分為117條至120條四種一般侵權民事責任即過錯責任原則；121條至127條七種特殊侵權責任。分別為他人、物致人損害責任和危險責任。在這里，我們想特別對一百二十五、一百二十六條進行分析。現在學者普遍認為一百二十六條建筑物等致人損害為過錯推定，并且為《民法通則》中唯一的過錯推定原則的適用。法條規定建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、 懸掛物發生倒塌、 脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。我們可以清楚的看到損害事故發生后，法律直接規定物的所有人或者管理人主觀上有過錯，并責令其承擔民事責任。相比于過錯責任，受害人要證明加害人存在過錯的規定而言，法律在此將證明責任倒置，該物的所有人或管理人只有證明自己主觀上沒有過錯才能免責。若其不能證明自己不存在過錯，則將承擔敗訴的風險。而受害人則無需承擔艱難的舉證責任，從而保護受害人的利益。從法律規定的免責事由，我們可以看到加害人只有證明自己沒有過錯的情況下才能免責，這說明一百二十六條是屬于過錯責任歸責原則的。即沒有過錯便不負責，否則便有責任。
對于一百二十五條，有的學者認為其也采取推定過錯的方式，受害人無須證明施工人主觀上具有過錯，只須證明施工人沒有設置明顯標志和采取安全措施并造成損害即可。當然，這里的推定過錯具有其特殊性，施工人不能以證明其主觀上沒有過錯而主張免責，而只能以其設置了明顯標志或采取了安全措施作為抗辯事由。(4)對此，筆者不予贊同。法條規定，在公共場所、 道旁或者通道上挖坑、 修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。關于這一條規定，筆者認為應屬于無過錯責任原則，我們的理由是：其一，民法通則第125條應為民法通則第106條第3款所指的“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任”的特殊情形之一；其二，與民法通則第126條之規定不同，第125條并未規定“但能夠證明自己沒有過錯的除外”，質言之，加害人不得主張自己沒有過錯而免責，因而不屬于過錯推定。基于這些認識，我們認為，受害人無需對加害人之過錯進行舉證和證明，加害人也不得以自己沒有過錯而請求免責。認為其應屬于過錯推定的觀點的錯誤在于把施工人是否設置明顯標志和采取安全措施與是否有過錯完全等同。我們認為兩者是應該區別開來的。申言之，沒有設置明顯標志和采取安全措施并不等同于過錯。
二、構成要件
正如前面所說過錯推定相對過錯責任，與無過錯責任，雖然具有其特殊性，但仍屬適用過錯原則的范疇，那么其構成要件仍然是四個：其一是加害行為，即加害人是該建筑物所有人或有管理義務即規定由建筑物的所有人、管理人承擔建筑物致損的民事責任。并且該建筑物或其他設施發生倒塌、脫落、墜落的事實，二者須同時具備方構成侵權，其二加害人的過錯，建筑物等倒塌或發生其他意外情況致人損害，加害人通常具有未盡管理人應盡到的注意義務等過失，而這些過錯由法律推定為加害人存在過錯，其三損害后果，其四侵權事實與損害結果之間的因果關系，而根據《民法通則》第126條之規定還有一個“但書”，即“能夠證明自己沒有過錯的除外”，換言之即便是具備了加害行為、損害后果以及侵權事實與損害結果之間的因果關系，只要加害人能證明自己沒有過錯，就能免除責任。故在建筑物等致人損害事故中，僅僅具備上述四個要件時，還不能認定其所有人或管理人承擔責任，只有在其不能證明損害事故的發生不是由其過錯所造成的時，才能根據法律規定推定建筑物的所有人、管理人承擔責任。
三、證明責任的分配
建筑物等致人損害案件在訴訟上的不同就在于法律對加害人和受害人證明責任分配作出了與一般侵權訴訟不同的規定。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第四項明文規定建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫勤務員、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。我們都知道，在證明責任中，誰承擔主張的舉證責任的話，誰就將承擔舉證不能時敗訴的風險。我國法律通過明文規定的方式將原本屬于受害人承擔的證明責任轉移給加害人，而要求其證明自身不存在過錯。這一規定即為我們通常所說的證明責任倒置。我們可以看到法律通過這一規定，實質上將主要的證明責任轉移給了加害人，其目的在于擴大對受害人的保護范圍，而實現社會的正義。這里需要注意的是，在建筑物等致人損害事故中加害人承擔主要的證明責任，并不意味著受害人就無須承擔任何證明責任了。就整個建筑物等致人損害案件來看，舉證責任并沒有完全倒置，倒置的僅僅是建筑物的所有人、管理人證明其“自己沒有過錯”的舉證責任，除此之外的其他事實要件仍應由受害人舉證和證明，而這些舉證責任是不能倒置。
我們認為建筑物等致人損害案件中受害人承擔如下證明責任：
（一） 被告是適格的責任當事人，即被告是被控造成損害的建筑物的所有人或管理人；
（二） 存在建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫勤務員、墜落之事實；
（三） 原告受有損害的事實，包括人身損害和財產損害之事實依據，這是訴訟請求得以支持之依據和標準。
（四） 建筑物或者其擱置物、懸掛物倒塌、脫落、墜落事件與原告所受損害之間的因果關系。
因此，在建筑物等致人損害案件中，受害人和加害人證明責任的分配可以表述為：受害人只須承擔上述四項條件的舉證責任，而加害人則承擔其“沒有過錯”的舉證責任。若受害人不能證明以上事實，同樣也不能宣告加害人責任的成立。故在建筑物等致人損害案件中要根據歸責原則，要求雙方根據舉證責任的分配原則，分別承擔證明責任，否則就要承擔因舉證不能而導致敗訴或不利的訴訟結果。當然，在這類案件中，受害人一方的證明責任一般因為比較簡單而容易得到證明，而加害人的“沒有過失”的證明則往往難以證明。
四、過錯推定的限制
我們都清楚，過失推定原則是隨著資本主義工業革命的興起，工業事故和意外傷害頻繁發生，過錯責任失效的情況下，法院出于保護受害人，加重加害人責任這樣一個目的而創制出來的。任何法律的創制和適用都離不開與其像適應的具體的環境，在這里，我們同樣堅持這樣一個道理。過錯推定對于處于弱勢、需要救助的受害人來說無疑是一根救命草。但正所謂任何事物都是兩面的，過錯推定原則的過分使用，無疑會不當地打擊人們追求財富的積極性，而不利于社會經濟財富的創造，甚至是造成社會的不公正。(5)對此，筆者的意見是效仿英國司法機關的做法，將適用過錯推定的條件作出明確規定。(6)具體到我國目前司法實際情況，我們贊成通過法律明文規定適用過錯推定原則的具體情形（如126條）。而不宜將這一權利交由法官自由裁量。至于，隨著社會生活的發展，需要作出新的修改時，可以通過將制定的《民法典》或者司法解釋作出相應的規定。
(1).Byrne v Boadle 2 H&C.722,159Eng.Rep.229(Ex.1863)（SATL，335）
(2).中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民法論文選》，第299頁。
(3).此處的文明、進步專指對普通民眾利益的關注和傾斜。
(4).張東梅主編：《民法通則新釋與例解》，同心出版社，2001年版，671頁。
(5).《是過失推定還是株連》，中國民商法律網 http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13115
(6).根據英國判例法，事實自證必須具備三個條件：1 按照事務常規，若無過失存在，原告人所受的損害便不會發生；2 業經證實的事實必須指向被告人的過失；3 在運用事實自證之前，法院根據已有事實尚不能決定過失問題。
