[ 林曉 ]——(2004-12-14) / 已閱10152次
述評：外資企業從事特許經營管理辦法
林曉 律師
最近，商務部公布了《外商投資企業從事商業特許經營業務管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》），并在網上廣泛征詢對該《辦法》的意見。可以說，這是繼2004年6月1日開始施行的《外商投資商業領域管理辦法》之后，我國政府為履行加入世界貿易組織承諾，規范外資企業在中國內地從事商業特許經營行為的具體措施，可視為《外商投資商業領域管理辦法》的姊妹篇。如無意外，該辦法應在今年底前頒布施行。
正如《辦法》征求意見稿通知所言，施行《辦法》的意義在于，規范外資企業在中國內地從事商業特許經營行為，保護特許經營當事人的合法利益，推動外資企業以特許經營方式在中國內地開展業務；因而，“規范與保護”是《辦法》主旨的兩個方面。
應當說，在以往中國有關特許經營法律規制尚不健全的情況下，一些外商已經進入中國內地開始從事特許經營活動。特別是在2002年2月11日國務院頒布《外商投資產業指導目錄》之后，在明知中國法律法規及《外商投資商業領域管理辦法》有關外商投資企業從事商業特許經營已有明確規定的情況下，仍有許多外商采取種種規避外資市場準入的方法，在不具備現行《商業特許經營管理辦法（試行）》第六條規定的特許人必須具備的條件下，倉促開展特許經營，以美妙的描述、誘人的小額投資迅速致富的謊言，引誘中小投資者加盟。由于這些特許人并沒有在中國內地經營成功的經驗，所以，接受特許授權的被特許人的經營必然要遭受挫折，傾家蕩產的事例屢屢發生。這是目前特許經營合同糾紛呈上升趨勢的主要原因。
另一方面，中小投資者頻頻加盟失敗的原因還可以歸結為沒有辨別特許人提供的投資效益分析報告真偽的能力，這主要是其沒有企業經營經驗。雖然，加盟者的經營能力需要通過特許人的培訓和經營指導來獲得，但是，如果加盟者沒有起碼的企業經營經驗，他首先無法判斷投資項目盈利性分析是否準確，其次，在接受培訓和經營指導并實際開始加盟店經營后，也將面臨困難。
基于上述考慮，可以理解《辦法》第二條、第七條為什么均將被特許人限定為“在中國境內依法成立的企業、經濟組織”。對于如此規定，很多人不理解，以為是限制公民個人獲得外國品牌從事特許經營。其實，成立一個企業（無論是私營、股份合作制，還是有限責任公司制）對于想要加盟的個人投資者來說，并不困難。關鍵是要讓加盟者首先具有經營企業的能力、獲得經營經驗。這樣，對于加盟來說，更容易獲得成功。
《辦法》第二條、第七條將被特許人限定為“在中國境內依法成立的企業、經濟組織”可能遭受質疑的是，是否與即將頒布的《商業特許經營管理條例》相一致。如果二者在對被特許人主體資格的限定上是相同的，則不會發生任何問題，但是，如果僅僅是《辦法》將被特許人限定為“在中國境內依法成立的企業、經濟組織”，而《商業特許經營管理條例》又規定內資企業特許人可以募集個人加盟者，則會面臨法理上的質疑。因為外資企業畢竟也是中國法人，私法上的內國人平等原則是不容忽視的。
此外，從特許經營在世界各國的發展狀況來看，特許經營歷來以吸引個體投資者加盟為目標，特許人以利用個體投資者的資金和人才實現自己的經營規模擴大為目的，因而，國外多數特許連鎖系統均將加盟者限定為個人，而拒絕企業法人、經濟組織加盟。之所以如此規定，目的在于讓加盟者專務經營，讓經營者實際掌握經營技巧，并能連帶承擔經營責任。在這種目的和特許經營制度本質驅動下，通常特許經營合同規定，一旦加盟者死亡或本人不再繼續經營，特許經營合同將終止。
按照《辦法》第二條、第七條的規定，雖然，形式上外資特許連鎖系統追求讓加盟者專務經營、實際掌握經營技巧將受到某種程度上的影響，但可以通過特許經營合同的具體約定得到彌補。
由于《商業特許經營管理條例》尚未頒布，因而，《辦法》其他條款的規定尚有不足之處。以下一一列舉、評價。
1、《辦法》第四條規定“本辦法適用于外商投資企業在境內以特許經營方式從事零售、文化體育、餐飲、旅館、租賃等各類服務業”是否修改為“本辦法適用于外商投資企業在境內以特許經營方式從事零售、文化體育、餐飲、旅館、租賃以及其他各類服務業”較為妥當？因為，特許經營方式不限于第四條列舉的內容。
2、首先，第十條有關特許人信息披露內容的具體規定，是否應當補充增加“特許人提供近一年（或三年內）的資產負債表、損益計算書等財務狀況證明”。因為，對于加盟者而言，加盟實際是在進行投資，他應當對被投資人的財務狀況、投資項目內容及投資項目的盈利性有充分了解，以便做出正確的投資判斷。這如同證券投資一樣，投資人購買股票前應當對發行股票的上市公司的財務狀況、營業收入狀況有基本的了解。
其次，《辦法》第十條（二）現規定為“特許人所屬被特許人的數量、分布、經營情況，開展特許經營的網點投資預算表等；”其中，‘投資預算表’沿用了《商業特許經營管理辦法（試行）》第十二條的稱謂，是否更改為“投資效益分析報告”更為妥當。因為，投資預算僅限于投資項目的前期投入，而不關注投資項目成敗的后期產出。但是，對于作為投資人的加盟者來說，他事實上更關注能否收回投資并通過投資能獲得怎樣的收益。所以，明確特許人必須承擔向被特許人提供“投資效益分析報告（包括營業收入預測、損益預測、損益預算表）”的義務，實際上是加重了特許人的締約上的責任，對于不依據科學方法做出招搖式“投資效益分析報告”而給被特許人造成經營損失的，特許人應承擔締約上過失責任。這是近年來國外規范特許經營活動的法制動向與判例傾向，也與《辦法》第十二條的主旨相同。
第三，第十條（四）現規定為“特許經營費的金額及收取方法，保證金的返還條件”，是否更改為“特許經營費的金額、收取方法及是否返還，保證金的返還條件”更為妥當。理由是當解除特許經營合同時，對于已經交納的特許權費（或稱‘加盟金’）是否返還，各國判例認識不同，近年的判例傾向是尊重契約自由原則，特許權費（或稱‘加盟金’）是否返還應在特許經營合同中由當事人具體約定；如果沒有約定，在解除特許經營合同時，應視特許經營合同的履行狀況部分返還或全部返還。
同樣理由，現在的第十六條（三）“特許經營費的種類、金額、支付方式以及保證金的收取和返還方式”也應更改為“特許經營費的種類、金額、支付方式、是否返還以及保證金的收取和返還方式”更為妥當。
3、第十四條（二）將“支付特許經營費、保證金”作為被特許人應當履行的義務規定是否不妥？因為，實際上也存在著‘零加盟費’或不收取保證金的特許連鎖系統。所以，本項是否改為“按照合同約定支付特許經營費、保證金”更為妥當。
4、首先，第十六條（二）“授權許可使用特許經營權的內容、期限、地點及是否具有獨占性”的規定，是否更改為“授權許可使用特許經營權的內容、期限、地域及是否具有獨占性”更為準確、恰當。因為，授權地域與授權地點在概念上存有差異，地點通常是指加盟者的營業地，而授權地域與商圈劃定保護相關，是特許經營中的基本問題。
其次，第十六條（八）“商標、專利、著作權等知識產權的使用”是否增改為“商標、專利、著作權等知識產權和經營專有技術的使用許可”更為準確。因為，商標與經營專有技術的保護是在特許經營中知識產權保護的核心問題，同時，也與第十三條（一）項規定相符。
第三，在第十六條是否應當增加“進貨與銷售”一項合同基本內容？因為，訂貨發貨、指定商品與供應商、交易條件、物流配送、商品銷售方法等既是特許連鎖系統的日常經營活動內容，也是特許經營合同的主要內容。相關內容第十三條已有所表現，第十六條增加“進貨與銷售”一項，將與第十三條規定內容相協調。
第四，第十六條（九）有關“消費者投訴”的規定，似乎已可包括在第（五）項有關“特許經營的產品或服務質量控制及責任”中，而沒有必要單獨作為特許經營合同的基本內容列明，因為特許經營合同說到底確定的是合同當事人特許人與被特許人之間權利義務關系，而有關“消費者投訴”的處理，由于將對特許連鎖系統整體產生影響，通常是由特許人在經營手冊中做出詳細規定的。
5、第十七條規定“特許經營合同的期限一般不少于三年”，這是否有違契約自由原則？
作者單位：北京市博融律師事務所
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