[ 張雨林 ]——(2004-12-16) / 已閱11437次
審判與判例制度
張雨林 江西朗秋律師事務所
（2003-10-10 發表于中國法治網，是一篇不成熟的文章，著重于介紹我國判例制度的現狀）
《南方周末》在8月14日的《司法醞釀重大變革》一文中指出：在我國，讓法院在國家權力與社會架構中起更重要作用的呼聲一直不斷。一些涉及法院改革的核心觀點為：……取消司法解釋制度，采行判例制度；……。而天津市高級人民法院不久前公布了一起借款合同案件的判例，在民商事審判領域開始實施“判例指導制度”，以提升法院司法的統一性保審判的公正與效率。民商事審判中實施判例指導制度，在我國省級法院中尚屬首例。天津高院實施判例指導制度，是否有利于司法公正，一時間成為公眾關注司法改革的聚焦點。
什么是判例？判例制度對審判公正的意義是什么？這是值得探討的。
判例，是指審判機關對于某具體案件作出的判決。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要淵源之一。在大陸法系（民法法系）中，過去并不看重判例的作用，二十世紀以來，這一趨勢有所變化。而且進入九十年代后，我國的成文法體系進一步得到完善，與之相輔相成的判例也大量出現。判例在整個法律運作體系中的地位和作用也日益見長。
“判例制度是指判例雖在司法實踐中有指導作用但無法律拘束力的制度，即法院在審理案件時可以參考但不是必須依據上級或同級法院的同類判例，故判例制度又可稱為判例參考或判例指導制度。”[1].注意：本文所說的判例制度非判例法制度。判例法是一種重要的法律淵源，有法律拘束力。而判例則反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）國家在“遵循先例”原則基礎上運用判例的過程中所形成的體系。
就從刑法判例來談談這個問題。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上訴人）：葉某，男，32歲，吉林人。
被告人葉某1997年12月某日晚，竄至本村農民孫某家，將事先準備好帶有劇毒的老鼠藥的玉米棒放在孫家的牛槽里，毒死1頭耕牛，價值3000元。次日，葉某以1000元的價格將死牛收購，后到市場販賣。1997年12月至1998年2月間，葉某采取投毒的手段，以收購被毒死的耕牛販賣謀利為目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20頭，價值5.8萬元。其中葉某收購13頭到市場販賣，牟取非法利益8000多元。
一審法院經審理認為，被告人葉某，為圖私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收購販賣被其毒死的耕牛，致使公民財產遭到重大損失，生產生活受到嚴重危害，且足以危害群眾身體健康，其行為已構成投毒罪。其犯罪手段惡劣，情節特別嚴重，社會危害極大，應依法嚴懲。一審法院作出如下判決：葉某犯投毒罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。
一審法院判決后，葉某不服，依法提起上訴，其辯稱，原審判決認定投毒部分事實不清，量刑過重。二審法院經審理認為，上訴人葉某以收購被毒死的耕牛販賣為目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒餌，造成20頭耕牛中毒死亡，致使村民個人財產遭受重大經濟損失，同時，也給生產生活帶來極大危害，構成破壞生產經營罪；銷售有毒的牛肉，危害不特定多人的身體建康，情節惡劣，構成銷售有毒、有害食品罪。二審法院作出如下判決：撤消一審判決中對葉某犯投毒罪的定罪和量刑部分；葉某犯破壞生產經營罪，判處有期徒刑7年；犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑5年；決定執行有期徒刑11年。
在這里，我們不討論二審法院定罪是否正確與怎樣認定投毒罪的一罪與數罪問題。（書中認為：被告人在行為之始，就準備實施這一系列的投毒行為，即被告人明知其一系列投毒行為會危害公共安全而實施它們。事實上已危害了公共安全。應構成投毒罪和破壞生產經營罪的想象競合，定投毒罪。二審法院判決錯誤。）
案例是同一案件，但一審法院與二審法院的判決差異竟如此之大，不能不讓人深思。定罪的罪名不同，一罪變兩罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不準、量刑不均一直是困擾司法解釋制度的難題。在司法實踐中，定罪不準、量刑不均的表現在：
1、不同審判組織判決不同。原因是：A、對同類案件或同一案件，因司法主體的不同（審判員、合議庭、審判委員會）作出的判決也不同。B、同類或同一案件在不同審級、審判程序中判決不同。C、我國多采用的是經驗型量刑方法，不同的審判人員因法律素質的不同會作出不同的判決（不同人員使用嚴刑與輕刑的不同習慣及對法條與其解釋的不同理解所至）。
2、不同地區的人民法院對同類案件判決不同，這主要是由經濟發展不均衡所至。
3、不同時期對同類案件判決不同。如：新舊法交替時期，立法、司法解釋出臺前后，嚴打時期等。
4、對不同犯罪主體判決不同。
刑法判例和刑法審判解釋的目的是一致的。刑法審判解釋是對刑法規范的具體化、明確化，它采用了條文化的形式，使用了概括性的詞語，對具體的案件的實際審判只是理論指導；而刑法判例源于刑事判決，具有個案針對性，所以更利于刑法規范的適用。“我們強調刑法判例在刑事審判中對定罪和量刑活動的重要作用，但絕不回避刑法判例的適用不當可能給刑事審判工作造成的巨大損失。這就要求我們在刑事審判中適用刑法判例要防止法官先入為主。刑事審判工作必須遵循自身的規律，堅持‘以事實為根據，以法律為準繩’。我們承認刑法判例中的經驗性認識對審判實踐的重要作用，但是絕不提倡經驗主義”。[3]
判例制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導，對于類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關判例進行判決。典型案例由于“具有典型性、真實性和公正性等特點，是最高人民法院指導各級人民法院的重要工具。”[4]問題的焦點是，這些案例在整個刑法適用過程中究竟是處于一種什么樣的地位，是否會對公正審判產生不利的影響。這個問題國內學者有許多的觀點，可以探討。但是，判例在刑法適用中的作用卻是學者們一致認可的。它包括：
1、判例與成文法條互為補充，相輔相成。如：刑法判例對刑事審判的定罪、量刑情節起解釋作用，使刑法規范相對精確。
2、判例制度有利于提高法官裁判的質量。如：刑法判例對定罪量刑標準起統一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。
天津市高級人民法院民二庭庭長田浩為說，判例是對法律最具體、最生動的解釋，可以幫助人們正確統一理解法律，進而保證審判活動的穩定與連貫。同時，判例給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據，有利于防止一些法官由于經驗不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理同類案件時作出差異很大甚至截然相反的判決。判例不具有法律上的約束力，不能替代法律條文本身，而是在現有法律基礎上樹立起正確適用法律的“樣板”。
在我國提倡審判公開的今天，司法機關在確立判例后，應通過一定的形式和渠道及時公開。這樣就便于當事人更具體地了解法院裁判的理由和依據，以維護自己的合法權利，保證司法公開、公正。確立判例必須遵循一定的程序，使之規范化、制度化。只有這樣才能確保判例確立的效率和判例的質量。更加利于發展與完善判例制度。
[1]余冬愛《判例法制度？判例制度？——一個似是而非的司法問題》
[2]趙秉志/主編《中國刑法案例與學歷研究》法律出版社2001,129
[3]馮軍《論刑法判例的創制與適用》載于《當代法學》刑事法學類，期刊號199901，39～43。
[4]最高人民法院公報編輯部《最高人民法院公報典型案例和司法解釋精選》編者說明，中華工商聯合出版，1993。
作者簡介：張雨林，又名張霖。上海律協信息網絡法律研究會特邀委員，現工作于江西朗秋律師事務所。
電子郵件:yuling_8312@163.com
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