[ 陳兆利 ]——(2004-12-24) / 已閱29289次
試論商品房認購書及預(yù)約款
山東亞和太律師事務(wù)所 陳兆利
內(nèi)容摘要 商品房認購書是確認準買受人在將來某個時間與開發(fā)商洽談購房合同的預(yù)約。預(yù)約確定雙方將來洽談合同的權(quán)利和義務(wù)。商品房認購書不是購房合同，也不是購房合同的從合同。應(yīng)當依據(jù)公平原則確定預(yù)約雙方的權(quán)利和義務(wù)。預(yù)約款不能簡單視為定金。
主題詞 商品房認購書 預(yù)約款 定金
引言
隨著我國房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展，商品房糾紛也逐年增多。由于法律的完善滯后于經(jīng)濟發(fā)展，導(dǎo)致了司法適用中的困難。例如，很多開發(fā)商在和準買受人簽訂購房合同前，與其（以下稱為準買受人）簽訂一份商品房認購書（實踐中使用的名稱不一，例如稱為預(yù)訂書、確認書等），要求準買受人交納定金，準買受人將在將來某個時間和開發(fā)商簽訂購房合同。這種商品房認購書在法律上沒有明確的規(guī)定，但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商品房解釋）中對商品房認購書做出了一些規(guī)定，但由于其中僅有兩個條文涉及這個問題，內(nèi)容簡略，故仍有進一步探討的必要。
一、商品房認購書的意義及性質(zhì)
（一）商品房認購書的意義
商品房認購書，是開發(fā)商與準買受人之間確認準買受人在將來可確定時間與開發(fā)商洽談購房合同的約定。通過商品房認購書，確定買賣雙方有洽談購房合同的義務(wù)。
商品房認購書的通常內(nèi)容是，準買受人向開發(fā)商交納一定金額的預(yù)約款，享有在將來某個時間購買開發(fā)商某處房屋的權(quán)利。準買受人如果不在約定時間與開發(fā)商洽談購房合同，開發(fā)商有權(quán)解除商品房認購書，將預(yù)訂的房屋轉(zhuǎn)售他人。有的商品房認購書還約定，開發(fā)商有權(quán)扣留準買受人所交納的預(yù)約款作為違約金。很多商品房認購書內(nèi)容比較簡單，但一般都會寫明認購的房號，約定的購房單價等。也有的商品房認購書內(nèi)容很詳細，基本涵蓋了法律規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容。
（二）商品房認購書的法律性質(zhì)
商品房認購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認購書是一種預(yù)約合同。根據(jù)民法理論，預(yù)約是約定將來訂立一定內(nèi)容合同的合同。將來應(yīng)訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認為，預(yù)約生效后，發(fā)生將來訂立一定合同的債務(wù)，原則上應(yīng)當適用關(guān)于債權(quán)合同的一般原則。根據(jù)預(yù)約產(chǎn)生的債權(quán)，與普通債權(quán)有同等的法律效力。即預(yù)約義務(wù)人如不訂立本約，預(yù)約權(quán)利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預(yù)約合同而言的，這些性質(zhì)是否能完全適用于商品房認購書呢？下文會逐一加以分析。
在實踐中，很多商品房認購書約定的是準買受人應(yīng)當在約定的將來時間與開發(fā)商簽訂購房合同，但是，商品房認購書是一種雙務(wù)合同而不是單務(wù)合同。商品房認購書簽訂后，只要準買受人按時支付了預(yù)約款，開發(fā)商就有義務(wù)保留目標房，并按照商品房認購書約定的義務(wù)與準買受人洽談。但是必須看到，購房合同的內(nèi)容是很復(fù)雜的，商品房認購書通常并不具備購房合同的全部主要內(nèi)容。雖然雙方在商品房認購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談，但是，雙方仍然保留著就商品房認購書未約定的內(nèi)容進一步商談的權(quán)利。因此，無論是開發(fā)商還是準買受人，均不能根據(jù)商品房認購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說，商品房認購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務(wù)，只要雙方到期前來洽談，并對認購書約定的條款都同意作為購房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同的行為，就已經(jīng)正確地履行了商品房認購書約定的義務(wù)。在一般預(yù)約，預(yù)約義務(wù)人如不訂立本約，預(yù)約權(quán)利人可以請求其履行。而一般情況下，商品房認購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認購書與普通預(yù)約合同的區(qū)別。
二、商品房認購書與購房合同
（一）商品房認購書是不是購房合同的從合同
商品房認購書約定的是一種行為義務(wù)，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導(dǎo)致商品房認購書的無效，不影響雙方應(yīng)當履行的善意洽談義務(wù)的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
有種觀點認為，商品房認購書約定了定金條款，也就是一種定金合同，是一種設(shè)立擔(dān)保的行為。商品房認購書應(yīng)當視為擔(dān)保購房合同履行的從合同。筆者認為，首先，定金條款并不是商品房認購書的必要條款。雖然實踐中商品房認購書大都約定了準買受人應(yīng)當交付預(yù)約款，但預(yù)約款的性質(zhì)仍需進一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房認購書約定的確實是定金條款，但沒有定金條款也不會影響商品房認購書的成立和生效。應(yīng)當明確的是，定金是為了擔(dān)保債務(wù)的履行而成立，但是這種債務(wù)并不是購房合同的債務(wù)，而是雙方去洽談購房合同這樣一種債務(wù)。因此， 定金并非購房合同之擔(dān)保，而是商品房認購書約定的洽談義務(wù)的擔(dān)保。商品房認購書不是訂立購房合同的定金擔(dān)保。
（二）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認購書是不是購房合同
如果商品房認購書的內(nèi)容具備了商品房買賣的主要內(nèi)容，商品房認購書具有什么樣的法律效力呢？有種觀點認為，在商品房認購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應(yīng)當把商品房認購書認定為購房協(xié)議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為購房合同�！彼痉ń忉尩挠^點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應(yīng)當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。商品房認購書的目的在于確定雙方去洽談購房合同的義務(wù)，購房合同則是對購房行為的直接確認。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同當然不是一種合同。商品房認購書所約定的內(nèi)容是雙方應(yīng)當去洽談購房合同，并不是對雙方簽訂購房合同的直接確認，因此它不是購房合同本身。不能因商品房認購書中對將來洽談的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結(jié)構(gòu)等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。商品房解釋第5條的正確含義是，因為購房合同的主要內(nèi)容可以通過商品房認購書的內(nèi)容來確定，開發(fā)商又接受了準買受人付款的實際履行行為，因此不必拘泥于應(yīng)當簽訂書面購房合同的規(guī)定，就可以認定買賣關(guān)系有效。商品房認購書的主要內(nèi)容可以確定為應(yīng)當發(fā)生而未發(fā)生的購房合同的主要內(nèi)容。本條解釋實際上包含了一個意思，商品房認購書的約定是一種有效的合同義務(wù)，合同雙方完全可以以商品房認購書為依據(jù)要求對方履行商品房認購書約定的義務(wù)。當商品房認購書具備了購房合同的主要內(nèi)容時，它也就構(gòu)成了史尚寬先生闡述的普通的預(yù)約，具備了強制執(zhí)行的效力。
(三)具備哪些條款的商品房認購書可以視為普通預(yù)約
商品房認購書具備了哪些條款可以視為普通預(yù)約，從而具有強制執(zhí)行的效力？
從商品房解釋第五條規(guī)定來看，顯然認為應(yīng)當以《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容為準。筆者以為這個標準不妥。因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠具備申請強制執(zhí)行的條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益。
筆者認為，商品房解釋第五條規(guī)定商品房認購書應(yīng)當具備購房合同的主要內(nèi)容，是對認購預(yù)約成立的條件認識不清所致，也忽略了合同法規(guī)定的合同成立要件。依合同法原理，無論什么種類的合同，只要其能夠依法成立，就是有效的，并不一定具備這種合同所有的主要內(nèi)容。誠然，商品房買賣合同特別是預(yù)售合同，的確在確認雙方買賣意向之外，還有許多內(nèi)容需要明確，這是商品房買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處。但是，鑒于商品房認購書的目的在于通過洽談進行房屋買賣交易，只要商品房認購書的內(nèi)同具備了購房合同成立的標準，就應(yīng)該可以強制出售。至于商品房認購書沒有約定的購房合同的內(nèi)容可以通過合同漏洞補充的方法確定。根據(jù)這一標準，我們來考察第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容中哪些是購房合同成立所必要的。
當事人名稱或者姓名和住所這一條款顯然是購房合同成立所必要的。關(guān)于第二條商品房基本狀況，筆者認為，約定了房號就可以了。至于房屋的坐落、面積等事項，可以通過開發(fā)商的審批手續(xù)、圖紙等確定。關(guān)于第三條商品房的銷售方式，筆者認為，本條并非必要。理由是在沒有特殊約定的情況下，銷售方式可以推定。關(guān)于第四條商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間，筆者認為，價款是購房合同的必要條款，由于目前商品房市場并未形成充分的競爭，難以確定市場價格，因此，價格約定是必要條件。當然，只要通過約定可以確定價格就可以了，至于付款方式和付款時間，完全可以通過交易習(xí)慣來確定。值得注意的是，由于商品房的面積有多種計算標準，例如套內(nèi)建筑面積和建筑面積之間區(qū)別就很大，直接影響著房屋總價的確定和單價的高低，因此筆者認為，面積計算方式應(yīng)為必要條款。
關(guān)于第五條交付使用條件及日期，筆者認為，對于交付使用條件，相關(guān)法律和法規(guī)有比較明確的規(guī)定，包括強行性規(guī)定和任意性規(guī)定，可以起到漏洞補充的作用，因此并非必要。關(guān)于交付日期的問題，筆者認為，如果是現(xiàn)房出售，沒有約定交付日期的，可以通過合同法的催告制度解決；如果是預(yù)售，可以合理確定交付期限；關(guān)于第六條裝飾、設(shè)備標準承諾，筆者認為，如果開發(fā)商的宣傳材料中含有裝飾、設(shè)備的內(nèi)容，一般可以視為購房合同的內(nèi)容；即使沒有這方面的規(guī)定，也可以通過開發(fā)商的設(shè)計確定；如果開發(fā)商的設(shè)計中也沒有此方面的內(nèi)容，可以認定開發(fā)商至少應(yīng)當符合國家和行業(yè)的最低標準。因此，裝飾、設(shè)備標準不是購房合同的必要條款。關(guān)于第七條供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任，筆者認為，關(guān)于配套設(shè)施，各地政府往往對開發(fā)商都有比較明確的要求，因此本條并非必要條件。關(guān)于第八條公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬，筆者認為，公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬，既可以通過其他買房人與開發(fā)商的約定來判斷，也可以通過公共配套建筑是否列入了開發(fā)商的建筑成本和公攤面積來確定，不是購房合同的必要條款。關(guān)于第九條面積差異的處理方式和第十條辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜，商品房解釋中做出了如何處理的明確規(guī)定，并非必要條款。
關(guān)于第十一條解決爭議的方法，筆者認為，司法裁判是法定的解決方式，雙方?jīng)]有約定不影響糾紛的解決，更不影響合同的成立，并非必要條款。關(guān)于第十二條違約責(zé)任，筆者認為，根據(jù)商品房買賣合同的示范文本，逾期交房和逾期付款都有大致確定的違約金計算方法，可以折衷裁定；商品房解釋中關(guān)于開發(fā)商的重大違約事項處理，也有很多明確的規(guī)定，賦予了買房者保護自己權(quán)利的充足方法，因此，違約責(zé)任不是必要條款。
綜上所述，只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件。但是應(yīng)當注意的是，只有在開發(fā)商拒絕履行洽談簽約義務(wù)時，準買受人才有權(quán)請求法院強制開發(fā)商將房屋出售給自己。如果開發(fā)商履行了洽談義務(wù)，雙方無法就商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容達成一致，那么，準買受人仍然無權(quán)提出強制購買的請求。這種標準，保證了商品房認購書強制雙方洽談的義務(wù)，同時又不會干涉雙方的簽約自由。筆者認為是比較合理的。
三、商品房認購書的成立和生效
（一）商品房認購書的成立
商品房認購書應(yīng)當具備哪些必要條款才能成立？有一種觀點認為，商品房認購書只有達到以下條件后才是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照商品房認購書約定的主要條款簽訂購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談并訂立買賣合同。
筆者認為，商品房認購書并非購房合同的從合同，其成立和生效不依賴于購房合同的成立和生效。合同條款無論繁簡，其成立要件應(yīng)以法律能憑其條款予以確認和保護為準。只要合同內(nèi)容確定、可能、合法、公平，并且當事人就此達成了合意，合同債權(quán)就可以有效成立。反之，合同債權(quán)就不能有效成立。因此，商品房認購書只要是表明了雙方在將來時間洽談購房合同的協(xié)議，就足以構(gòu)成獨立的合同。就可以推定開發(fā)商已經(jīng)默示承諾保留該房至約定的時點不另行出售，因此雙方無需就該房不得再向第三人出售做出特約；也能夠推定要按照商品房認購書約定的內(nèi)容洽談購房合同，同樣無需特約。
商品房認購書簽訂后，雙方都有權(quán)要求對方按照商品房認購書約定的內(nèi)容洽談購房合同。如果將來雙方經(jīng)協(xié)商達成與商品房認購書內(nèi)容不一致的購房合同，也并不會影響商品房認購書和購房合同的效力。
商品房認購書是否必須約定房號和單價？筆者認為，約定房號和單價并非確定認購的意思確定的必要條件。即使沒有約定認購的房號和單價，認購的意思也是確定的。當然，這樣的商品房認購書對開發(fā)商不能形成足夠的義務(wù)。這樣的商品房認購書如果約定了準買受人應(yīng)當交付預(yù)約款，不簽訂購房合同預(yù)約款不退的規(guī)定顯然是不具有法律效力的。
（二）商品房認購書的生效
在實踐中，很多開發(fā)商為籌集建房資金，在未取得商品房預(yù)售許可證前就開始進行認購，并與客戶洽談商品房認購書。這樣的商品房認購書是否有效？一種觀點認為，內(nèi)部商品房認購書是無效的合同。其理由是，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定， 商品房預(yù)售應(yīng)當符合預(yù)售條件。根據(jù)商品房解釋第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。
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