[ 葉星林 ]——(2004-12-30) / 已閱17283次
債權人行使代位權中的幾個問題
債權人的代位權是指債權人為確保其債權的受償，當債務人怠于行使對第三人的財產權利而危及債權時，得以以自己的名義代替債務人行使財產權利的權利①。代位權是債的保全措施的一種，許多國家的民法典均有規定，如《法國民法典》第1166條規定：“債權人得以行使債務人的一切權利及訴權，但權利和訴權專屬于債務人的，不在此限。”我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。”由于代位權不同于債權，又有別于單純的債而產生的訴權，故在司法實踐中，存在幾個爭議的問題，筆者擬就這幾個問題，并簡要說明自己的觀點，以期拋磚引玉。
一、 債權人主張代位權的條件及責任。
債權人的債權和債務人的債權是否必須是同一性質之債？債權人的債權是否必須到期？債務
人怠于行使權利和可能損害債權人的債權的舉證責任歸誰？
按代位權的規定，債權人行使代位權以次債務人遲延履行債務而債務人又怠于行使到期債權，債權人有保全其債權的必要為條件。 而對于債權的性質，只要求債務人的債權是沒有人身專屬性的財產權，至于債權人的債權性質，債權人的債權和債務人的債權是否屬于同一種類在所不問。 債權人的債權是否到期并不影響債權人行使代位權，只要有債務人怠于行使到期債權對債權人造成損害的事實即可。 債務人怠于行使到期債權是否會損害債權人的債權的舉證責任應歸債務人。應由債務人證明其怠于行使到期債權并不影響債權人債權，否則就應認定其怠于行使權利的行為損害了債權人的債權。因為，第一，債的關系成立之后，債務人的全部財產便成為債務履行的一般擔保，債務人的財產在民法上稱之為“責任財產”。責任財產的多少直接影響債權人實現債權可能性的大小，債務人怠于行使到期債權，將會導致責任財產的減少，對債權人產生了現實的或可能的損害；第二，債務人作為民事活動的主體，其信用總在不斷的變動，作為相對方債權人很難了解債務人的信用變更情況，讓債權人舉證非常困難。從舉證的難易程度來說，由債務人舉證更合適，符合公平原則。
二、代位權的主張對象
為說明這個問題，我先做一個假設。甲對乙有10萬債權，乙對丙有10萬到期債權，丙對丁有10萬到期債權，丁對戊有10萬到期債權，在乙、丙、丁都怠于行使到期債權時，甲能否直接對丁或戊行使代位權？也就是說代位權只能向次債務人主張還是能向次債務人的債務人主張？從我國《合同法》第73條的文意理解，行使代位權的對象以次債務人為限，不得對次債務人的債務人行使代位權。但是我認為，應當允許債權人向次債務人的債務人代位行使請求權。因為，首先《合同法》只規定了代位權，對代位權實行到第幾層并未作出強制性地限制；其次，更有利于保護債權人的債權，降低訴訟成本和債權實現成本；再次，有利于促進債的消滅，進而減少債的積淀，促進經濟發展；第四，和國外的一些規定相銜接，如法國允許債權人行使債務人的一切權利及訴權，這樣如果債權人行使了債務人的代位求償權，就可以向次債務人的債務人代位求償，即上述說的甲向丁代位求償。
三、代位權行使對債權人的效力
代位權行使對次債務人來說，對債權人享有了其對債務人的抗辯權，代位權實現后，與債務人代位范圍內的債消失。對債務人的效力與對債權人、次債務人的效力相對應，故在此僅談談代位權行使對債權人的效力。
債權人通過行使代位權取得什么權利？一種觀點認為，債權人行使代位權只取得代受領權，代領次債務人交付的利益，代領后應將所得的利益交由債務人。行使代位權的債權人與未行使代位權的債權人處于同一法律地位，所以無權就代領的利益行使優先受償權②。但我認為，債權人行使代位權的結果不僅取得了代位受領權，在代位受領而占有該利益的基礎上，債權人還取得了抵銷權、優先受償權。如果債權人的債權在代領利益時是到期債權，債權可以主張抵銷。如果未到期，而債務人有《合同法》第68條規定之情形的，可以要求債務人提供擔保，否則對代領利益的交付行使不安抗辯權。賦予行使代位權的債權人以抵銷及優先受償權符合立法宗旨及市場經濟要求。因為：
第一、從經濟學的角度說，有一個“先來后到，鼓勵勤勉”的問題，社會并不鼓勵不勞而獲和搭便車的行為。這一點和法律對權利規定的精神是一致的，權利尤其是債權是需要行使的，不行使往往會導致權利的喪失。所以無論從法律還是經濟學的角度，對積極的自救行為應賦予積極的評價。
第二、從《合同法》第73條第二款的規定來看，立法上也給了行使代位權的債權人以優先受償或抵銷的權利，否則就沒有必要規定代位權的行使范圍以債權人的債權為限。因為僅僅從債的保全角度來說，如果債權人要將代位的利益交給債務人，且又允許其他債權人參加受償的話，債權人代位求償的范圍越大越好，因為范圍越大，債務人的責任財產越多，實現債權的可能性就越大。但是立法既然規定代位求償范圍以債權人債權為限，就說明立法也認為在該范圍內債權人的債權已經得以保全了，即給了你代領財產的優先受償權了，就不能超出范圍行使代位權。
第三、賦予行使代位權的債權人以抵銷權或優先受償權與《合同法》第99條抵銷權、第68條不安抗辯權立法精神相對應。債權人因行使代位權代領利益而合法的占有了債務人利益。基于合法的占有（準占有），如果債權人的債權已經到期，債權人可以主張抵銷權，這樣兩個債的關系即因抵銷而消滅，如果債權人的債權未到期，債權人同樣可以基于占有（或準占有），對代領利益的返還義務行使不安抗辯權。（合同法上的不安抗辯權要求基于同一合同關系，但是我認為其核心理念是賦予債權人對債權的進行自我救濟的一個途徑，以便更有效的保護債權。）代位權行使的條件就包括債務人怠于行使到期財產權利而損害債權人的債權，這一點上和不安抗辯權行使條件相應，所以在債權人行使代位權取得債務人的利益時，就可以基于債權的自我救濟主張不安抗辯權。
第四、賦予行使代位權的債權人以抵銷權或優先受償權并不違反債權的平等原則，因為法律上的平等追求的是形式和機會上的平等，而不是實質上的平等。并且，如果債務人是法人，行使代位權以外的債權人在行使代位權的債權人代領利益（或主張抵消權）之前可以通過申請破產之法律途徑使自己的債權得以受償。如果債務人不是法人，其他債權人可以另行向債務人主張，而不能分享積極債權人的工作成果。
代位權是一種民法上的形成權，是對債權人債的一種保全措施，目的是保護債權人的債權。所以我認為在解釋代位權而產生的一些問題時，應從有利于債權保護，降低債權的實現成本，促進債的削滅的角度來進行。
注：① 江平.《合同法》.中國政法大學出版社 第250頁
② 同上 第254頁
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