[ 李英偉 ]——(2005-1-12) / 已閱22511次
刑事訴訟中律師辯護與代理的比較
被告人有權獲得辯護是世界各國通行的訴訟原則，我國憲法和刑事訴訟法都作了明確規定。辯護制度是實現訴訟中人權保障的重要內容，辯護針對偵控機關施用刑罰的主張進行反駁和抗辯，是現代刑事訴訟賴以生存和發展的三大職能之一，也是刑事被告人享有的最基本、最關鍵的訴訟權利。刑事代理則指代理人接受公訴案件被害人及其法定代理人或近親屬，自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟當事人及法定代理人的委托，以被代理人名義參加訴訟，進行活動，又被代理人承擔代理行為法律后果的一項法律制度。刑事訴訟中的辯護和代理雖有一些共同之處，但二者作為兩項基本制度，有著很多區別。筆者在這里擬先分別闡述辯護和代理的相關內容，而后再對二者做一比較研究。
一、刑事辯護制度
（一）辯護制度的演進。辯護制度起源于西方社會，有著久遠的歷史。《十二銅表法》中明文規定了法庭上辯護人進行辯護的條文，古羅馬成為當時世界上刑事辯護最發達的國家。辯護存在的意義在于最大限度地維護被告人權益，因此這與中世紀歐洲所盛行的糾問式訴訟模式格格不入，所以在這一時期，辯護原則是徒有虛名，跌入低谷。待到歷史進入到資產階級革命時期，對抗式的訴訟模式逐漸取代了糾問式程序，各主要資本主義國家都在立法中重新肯定了辯護原則，首先規定被告人辯護權的是英國1679年的《人身保護法》，而1808年拿破侖時期的刑事訴訟法典對辯護作了更詳盡、周密的規定，使得刑事辯護系統化、規范化，不斷發展并趨于完善。
再看我國辯護的歷史演進。在刑罰用于殘酷鎮壓的封建時期，基本上完全否定了被告人辯護權利。我國現代意義上的辯護制度是清朝末年從西方引進和移植的。最早的立法規定是1906年清朝制定的《大清刑事民事訴訟法》，而后國民黨政府在1928年和1941年分別制定和頒行了《律師章程》和《律師法》，構建了一套辯護體系，雖然有半殖民地半封建色彩，但是還有較大的積極意義。建國以后，新中國辯護制度經歷了一個曲折的發展過程。由于歷史時期的特殊原因，出現了長達20多年的空白時期。十一屆三中全會后，我國民主法制建設向前推進，1979年刑事訴訟法明確規定了我國的辯護制度，1996年對原刑事訴訟法進行了修改，其中對辯護制度作了重大改革，從而使被告人能更充分的行使其辯護權，1998年10月，我國政府又簽署了聯合國《公民權利及政治權利國際公約》，標志著我國刑事訴訟制度特別是對于被告人權利保障方面的建設又邁進一大步。
（二）刑事辯護分為自行辯護、委托辯護和指定辯護，筆者在這里擬重點討論委托辯護中的辯護律師的作用。毫無疑問，律師辯護是刑事訴訟中最重要的環節，也是最能展現辯護魅力的地方，往往在維護被告人合法權利方面發揮著不可或缺的作用。
刑事訴訟法經1996年的修正，犯罪嫌疑人得以在刑事案件偵查階段聘請律師為其提供法律幫助，在審查起訴階段可以聘請律師作辯護人，在審判階段被告人及辯護人有與控訴一方平等的向法院舉證證明案件事實的權利，但不能否認，在具體程序設計上，也有疏忽和不合理的地方，律師辯護中存在下列有待深入解決的問題：
1、律師在偵查階段的訴訟地位。刑事訴訟法第96條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。”這里的一個最大缺陷在于只規定了律師可以做什么，并未明確在偵查階段律師屬于法定訴訟參與人中的哪一種，于是理論和實踐中出現了多種稱謂，目前較為通行的是“為犯罪嫌疑人提供幫助的律師”，但這些由于法律未予明確定位，都有違刑訴法第82條第4項所列明的訴訟參與人的稱謂規范，同時僅根據律師某項具體工作內容來給這一階段律師的訴訟角色定位未免失之淺薄。
2、關于偵查機關的“批準會見權”和“會見批準權”問題。會見難，偵控機關找借口百般阻攔是司法實踐中非常普遍的問題。根據法律規定，只有涉及國家秘密的案件，律師會見在押犯罪嫌疑人，才須經偵查機關批準，其余案件，律師會見無需經過批準，偵查機關必須依法安排。但在司法實踐中卻遠非這么簡單，部門之間相互推倭，各種不合理借口，律師會見非常困難，即使最終被允許，也對會見中各項活動作了各種嚴格的限制和束縛，根本不能很好發揮律師作用，也不符合刑訴法設立本條款的立法目的。刑訴法規定：“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。”由于法律未進一步規定在場目的和方式，所以司法界和律師界對此理解不一。在操作中，許多偵查機關為了順利破案，將法律規定的“可以”變成了“應當”，顯然，你不能說它不符合法律，造成這種弊端的根源在于刑訴法對此處的改革不徹底，留下了漏洞。這不符合國際慣例和立法本意，無論是聯合國制定的《囚犯待遇最低限度標準規則》還是《關于律師作用的基本原則》都規定，律師會見被關押的犯罪嫌疑人，偵查機關可以用目光監視，即“看得見，聽不見”規則，只有這樣，在押人才會放心的和律師交談，使其打消各種顧慮，律師也能夠根據情況，提供切實有益的幫助，否則這種會見只會流于形式，走過場。
3、辯護律師的閱卷權。刑訴法修改之前，辯護律師在查閱案卷材料問題上立法和司法實踐都不存在問題，雖然律師介入時間較晚，但卻可以查閱全部案卷材料，對案情進行較為全面的了解和掌握。刑訴法修改后，律師介入刑事訴訟的時間大為提前，但對閱卷權問題卻面臨嚴峻挑戰，根據法律規定，辯護律師在審查起訴階段可以查閱本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，在審判階段可查閱本案所指控的犯罪事實材料。由于法院的庭前審查由實體審查改為程序審查，故檢察院提起公訴時，只提供起訴書、證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片，其他部分案件材料不向法院移送，這就出現了一個問題，無論在哪一階段，辯護律師都不可能看到全部案件材料，怎么能使辯護律師在開庭前作充分準備？出庭時又怎能對控方未移送的證據進行充分有效的質證和反駁呢？
二、刑事代理制度
刑事代理是與辯護相對應的用以維護被害人、自訴人和附帶民事當事人權益的一項重要制度，具體分為公訴案件被害人的代理、自訴案件的代理和附帶民事案件的代理。96年刑訴法的一個重要修改就是賦予了被害人以訴訟當事人地位，加強了對被害人權利的維護。雖然在公訴案件中，檢察機關、被害人同屬控訴一方，檢察機關在代表國家利益同時維護被害人利益，但由于刑事案件復雜性和兩者強調保護的利益重點不同，因此實難做到兩全，所以被害人有必要委托代理人進行刑事訴訟，一方面與公訴機關配合，共同揭發犯罪，同時也一定程度上彌補公訴機關對被害人保護的不足。司法實踐中也會出現偵檢機關侵犯被害人合法權益的事情，如應當立案而不立案，應起訴而不起訴，暴力逼取被害人陳述等行為，刑事代理制度會起到有效的救濟和保障被害人、自訴人等權益的作用，因而是完全必要的，而且應更加重視代理的重要性。我們注意到，刑訴法只對刑事代理制度中的代理權、代理人范圍和委托代理人的時間進行了簡單規定，這還很不夠，立法應盡快完善刑事代理制度，使之能夠更充分的發揮作用。
三、辯護與代理的比較
（一）相同之處。辯護人和代理人都是為了維護各自委托人利益而參加到訴訟中，都與案件處理后果沒有直接的法律上的利害關系，二者在訴訟權利和義務，以及一些程序上有許多相通的地方。
（二）區別
1、產生根據不同。刑事辯護人參加刑事訴訟根據是犯罪嫌疑人、被告人委托授權或法院的依法指定，而刑事代理人參加訴訟只能是當事人及其法定代理人授權。
2、訴訟地位不同。辯護人具有獨立的訴訟地位，以自己名義進行辯護而不受被告人約束，但代理人不具有獨立的訴訟地位，是附屬于被代理人的，依被代理人意志從事活動。
3、訴訟任務不同。刑事辯護承擔的是辯護職能，即反駁控方控訴，證明嫌疑人、被告人無罪或罪輕，應減輕或免除刑事責任；而代理職責在于維護被代理人的合法權益。
4、適用范圍不同。兩類對象的訴訟利害關系正好相反，刑事辯護適用于公訴案件的犯罪嫌疑人、被告人、自訴案件的被告人；刑事代理適用于公訴案件的被害人、自訴人和附帶民事當事人。
5、權利內容不同。刑事辯護人享有法律規定的會見權和通信權、調查取證權等廣泛權利，有的權利甚至是犯罪嫌疑人和被告人也不享有的；而刑事代理人享有的權利由被代理人授予，而且不能超過被代理人的權限范圍。
6、權限范圍不同。辯護人享有的權利是法律賦予的，不存在被告人授權問題，其授權也僅僅是在于使辯護人參加訴訟；而代理人是否參加訴訟，在何權限范圍內從事活動都須授權決定。
7、活動名義不同。辯護人調查取證、提交辯護詞等活動中使用的是自己的名義，而刑事代理人進行訴訟活動使用的是被代理人的名義。
參考書目：
1、樊崇義主編：刑事訴訟法學，中國政法大學出版社1997年版。
2、徐靜村：律師辯護有待解決的幾個問題，載陳光中、江偉主編：訴訟法論叢
3、顧永忠：試論辯護律師的閱卷權，出處同上。
4、鄭祿、姜小川主編：刑事程序法學，群眾出版社2001年版。
5、甄貞主編：刑事訴訟法學研究綜述，法律出版社2002年1月版。
中國政法大學研究生院 李英偉
2005年1月
