[ 胡杰豐 ]——(2005-1-22) / 已閱11085次
論我國業主自治制度的重構與改造
浙江育英學院物業管理研究所/浙江民禾律師事務所 胡杰豐
業主作為建筑物區分所有權的權利主體，應該是物業管理中最重要的主體，但是目前業主在物業管理中的權利并沒有得到充分體現，如何更好的尊重、保護業主的應有權利正在成為人們普遍關注的一個焦點。從發達國家與地區物業管理發展的經驗看，隨著業主權利意識的覺醒與增強，物業管理必然走向業主自治。我國《物業管理條例》雖然對業主、業主大會、業主委員會在物業管理中的權利做了比較詳細的規定，但沒有對業主自治提供完整系統的制度安排，即便大多數地方物業管理條例強調“業主自治管理與物業管理公司專業服務相結合”，也沒有對怎樣實行業主自治管理作出明確的回答。因此，對我國的業主自治制度進行完善正成為物業管理實務探索和理論研究的一個熱門課題，本文將從以下幾方面提出重構和改造業主自治制度的建議，與各位同行商榷。
一、重構業主自治的內容
1、確認業主對物業管理的選擇權。現行物業管理制度主要由開發商、物業管理公司強勢主導，業主對物業管理的決策權與參與權沒有得到充分的體現，以致選擇物業管理公司管理成了業主的唯一選擇。雖然《物業管理條例》充分的考慮了對業主財產權利的保護，在去年的全國物業管理工作會議上，建設部汪光燾部長也指出：“業主是房屋產權的所有者，是物業管理區域內物業管理的重要責任主體。……明確這一點，才能說清楚業主具有可以選擇物業管理企業和不選擇物業管理企業的權利，具有維護個人和公共的共同利益的責任和遵守公共利益和社會責任所規定的義務。”但是《條例》并沒有對業主自治是否包括物業管理方式的選擇權作出明確規定，導致政府部門、物業管理企業、業主都強調要業主自治，對到底什么是業主自治的理解卻并不一致，政府部門認為業主自治是政府監督、指導下的自治，當前業主大會召開難、業主委員會成立難、業主維權難等現象反映了業主的自治能力還很低，不能用一種聲音說話，不能采取一致行動，這種情況下更要發揮政府的行政主導作用；物業管理公司認為業主自身不可能承擔專業性很強的物業管理活動，所謂自治就是協調好業主內部的關系、配合好物業管理公司搞好各項管理事務；而業主則認為自己的物業自己管乃“天經地義”，當然有權踢開物業公司、實行自我管理。因為理解不一致，在具體操作過程中就免不了產生糾紛和矛盾。我們認為，物業管理制度建立的基礎是業主對建筑物擁有的區分所有權，業主自治就是要讓業主在物業管理中享有更大的參與權和決策權，并相應承擔更大的責任，而不是被動的接受開發商、物業管理企業和政府主管部門的安排。這其中最基本的權利就是業主對物業管理方式的選擇權，如果相關法律法規不對業主的這一權利給與明確保護，真正意義上的業主自治就不可能實現。
2、充實業主自治權的內容。一般而言，業主自治是指業主行使財產管理權，對物業共有部分和共用設施設備進行維護與管理，并保持物業區域的良好秩序，以保障全體業主共同利益的實現。要實現業主自治的目標，除了物業管理方式的選擇權之外，也需要界定業主自治所應有的其他權利。根據發達國家的立法經驗和我國物業管理的現狀與發展趨勢，以下事項應該屬于業主自治事項：決定物業的管理方式、制定和通過業主公約、組織成立業主自治機構、選舉和罷免業主自治機構成員、選聘和解聘物業管理企業、建立物業專項維修基金、制定物業管理制度以及其他屬于物業管理范圍的事項。對于屬于業主自治范圍內的事項，任何機關、黨派、團體和個人都不得非法干涉和剝奪。在推進業主自治的初期階段會可能出現這樣那樣的問題，但這并不是加強行政干預的借口，任何領域的民主意識和自治能力的提高都需要一個過程，政府的任務就是調動和保護業主進行業主自治的積極性并幫助其增強自治能力。當然，政府也要對業主自治進行監督，主要是監督業主自治組織通過的有關決議和管理活動是否合法，如業主公約制定的程序和內容是否違法、業主自治機構是否忠實履行職責等事項。
3、確立業主公約在業主自治中的核心地位。業主公約也稱為公契或公約，是物業管理中普遍存在的一種規范性法律文件，在各國各地區的物業管理中，業主公約是進行業主自治的最基本的手段，也是物業管理法律法規和政策的重要補充，是物業管理順利進行的重要保證，有著不可替代的作用。我國《物業管理條例》第十七條規定“業主公約應當對有關物業的使用、維護、管理，業主的共同利益，業主應當履行的義務，違法公約應當承擔的責任等事項依法做出約定。業主公約對全體業主具有約束力。”但是在如何保證業主公約對業主的約束力、業主違反公約如何承擔責任等方面并沒有具體的規定，目前業主公約在物業管理中發揮的作用并不突出，很多業主對本區域業主公約的內容都不清楚，更不用說嚴格遵守業主公約。
根據各國有關法律對業主公約的規定，業主公約主要有以下三個特征：1、業主公約為業主設定了共同的行為規為規則，同時對業主違反公約的行為設定了一些強制性處罰措施；2、業主公約規定了業主的自治組織，即業主大會和業主委員會（或管理委員會），對自治組織的成立、職責、議事規則等做出明文規定；3、業主公約根據法律法規的授權而制定，對業主產生準法律性質的效力。從業主公約的這些特征來看，業主公約集中反映了全體業主的共同意志，對業主使用人產生普遍的效力，直接影響業主和使用人的利益，與公司章程在公司治理中的法律地位相似。因此，我國物業管理立法應對業主公約應具備的基本內容和法律地位進行規定，確立其在業主自治中的核心地位，并規定切實有效的措施保證業主公約的執行效力，業主違反公約就應承擔相應的責任。
二、改造業主自治組織制度
1、賦予業主大會獨立的法人資格。物業管理的理論基礎是委托——代理理論，從法律關系上看，委托方和代理方都應當具有法律主體資格，否則不能形成有效的法律關系，但是我國物業管理領域至今對這一問題都沒有妥善解決。《物業管理條例》規定：業主大會負責選聘和解聘物業管理公司，業主委員會以自己的名義與物業管理公司訂立物業管理委托合同。但是目前我國法律法規還沒有賦予業主大會與業主委員會民事主體資格，這就產生一個矛盾：根據我國法律規定，無民事主體資格的組織所從事的民事行為沒有法律效力，業主委員會不具有法律主體資格，由此可以推斷其簽訂的物業管理委托合同當然沒有法律效力，而我們的物業管理條例又要對其進行保護！要解決這一立法上的矛盾，就必須賦予業主大會或者業主委員會民事主體資格。從《物業管理條例》對業主大會、業主委員的職權規定來看，賦予業主大會獨立的法人資格更符合業主自治的原則。
另一方面，根據業主自治的原則，業主可以選擇委托物業管理公司進行管理的模式，也可以選擇自我管理的模式，如果業主選擇自我管理，就必然涉及到業主大會與保安、保潔、綠化等專業服務公司建立法律關系、訂立合同的問題。還有，很多地方的物業管理條例都規定了業主委員會可以設置專業委員或者聘請專職執行秘書，但是誰與這些專職委員或者執行秘書訂立勞動合同呢？如果業主大會沒有獨立的法人資格，這些活動根本無法進行，當然也就無法實現自我管理了。因此，從解決物業管理中的各種現實矛盾出發，我國也應當盡快賦予業主大會獨立的法人資格，并由業主委員會作為業主大會的執行機構和代表機構，考慮到業主之間權力義務的平衡性，為避免業主委員會主任權力過大的局面，業主大會不實行個人代表制，不設立法定代表人，而由業主委員對外代表業主大會。
2、改造業主委員會的名稱與組成。建設部1994年第33號令頒布的《城市新建住宅小區管理辦法》把業主自治組織的執行機構稱為管理委員會，去年頒布并實施的《物業管理條例》則改稱為業主委員會，各地的稱謂也不盡相同，有的地方稱為業主委員會，有的稱管理委員會，還有的稱為業主管理委員會，這種混亂狀況不僅造成人們對于業主委員會性質的認識不清，也對我國的法制統一造成了不必要的破壞，應該對業主委員會的名稱進行規范、統一。從業主委員會的字面含義看，其重點強調的是業主的所有者地位，并沒有突出其在物業管理活動的地位與職責，在業主委員會的職責則是行使有關物業管理的職權，改稱為管理委員會更能體現其法律性質。并且業主委員會全部由業主大會選舉的業主代表組成，而當前物業租賃日益成為人們取得物業使用權的經常性行為，對于商業物業與辦公物業，租賃更是一種普遍的現象，承租人與物業管理同樣有著密切的利益聯系，把廣大承租人排除在業主自治組織之外不利于保護承租人的利益。業主自治組織應當適當的吸收承租人代表的參加，以保護承租人及其他非業主使用人在物業管理中的利益，在此種情況下，再稱為業主委員會就名不副實，改為管理委員會更為合適。
在業主委員會的組成方面，也應對相關規范進行改造。明確規定擔任業主委員會委員的條件以及委員可以被罷免的情形，至于委員會委員的人數的議事規則可以授權業主公約加以規定，但是對于有關全體業主利益的重大事項應由2/3以上委員同意才能通過，如提請決定物業管理的方式、提議選聘或解聘物業管理公司、擬定業主公約等事項。另外，《物業管理條例》規定，在選舉業主委員會成員時時以投票權也就是擁有物業面積的多少來決定的，沒有考慮到大業主和中小業主的權利平衡。當前在物業管理中出現了越來越多的大業主，如住宅區的集團購買使同一單位的業主具有聯合的優勢、商業物業中的大業主或的大租戶在物業管理中具有投票權的優勢，物業管理中也可能出現“大股東操縱”的情況，如《南風窗》2004年5月上半月刊報道的臺灣藝人在北京某花園維護自己業主權利的案例就說明“大股東操縱”離我們并不遠。因此我們有必要通過立法來保護中小業主的利益，限制大業主濫用優勢的行為。如規定10%以上的業主可以申請召開業主大會，單一業主超過20%以上的投票權不再計算、選舉業主委員會委員的業主會議須有1/2以上的業主出席才能有效等，防止大業主操縱業主委員會損害其他業主的利益。
3、增設監督機構。在物業管理組織機構的關系方面，更多的強調了上一級組織對下一級組織的授權，而忽視了監督機制的設計，特別是對物業管理管理公司進行監督的權力由業主委員會行使，使業主委員會既有決策權、執行權還有監督權，違背了現代分權制衡原則。業主委員會委員履行職務主要依靠個人操守和良心，而沒有有效的監督措施，這就為少數業主控制業主委員會謀取私利埋下了制度上的隱患。當前物業管理中出現的怪現狀就是要么業主委員會歷經幾年仍然無法成立，要么成立后也無法有效維護廣大業主的合法利益，甚至還出現業主委員會與物業管理公司相互勾結侵害業主利益的案例。由此可見，加強對業主委員會的監督有利于維護廣大業主的共同利益，也是業主自治的應有之義，雖然《物業管理條例》規定了業主和業主大會都有監督權，但是這兩種主體的監督實際上很難到位的，因此在物業管理組織機構中增設一個專門的監督機構非常必要。筆者認為，監督機構可以稱為監督委員會，其成員應由業主大會選舉產生，并對業主大會負責，在必要情況下監督機構可以外聘具有專業知識的人士如律師、會計師、審計師等加入。為了切實保障監督機構的有效監督，其職權除了對業主委員會進行監督之外，還應規定監督機構具有代表業主起訴侵犯業主利益的業主委員會委員和物業管理公司的訴訟權，并且還應規定監督機構在特殊情況下有權召開臨時業主大會，此外，監督機構對物業維修基金使用、業主委員會經費開支、物業管理費（采用傭金制的情況下）的收支等財務事項有調查權，監督機構的經費在物業管理費中提取。
4、增加業主委員會委員權責的規定。在業主自治組織機構體系中，業主委員會作為業主大會的執行機構和代表機構，是一個強力部門，業主委員會委員享有很大權力，因此法律法規有必要對委員的權利義務進行規范。當前很多業主委員會無法發揮其在物業管理中的應有作用，一個重要原因就是在相關法律中沒有明確規定業主委員會委員的權利義務，把委員定位為熱心公益事業的兼職人員，為全體業主提供服務卻不能獲得相應報酬，與無權相對應，不管委員的行為（或者不作為）有沒有損害業主的利益，其都不需要承擔法律責任。這種狀況與市場經濟的基本原則和法治原則極不相符。物業管理立法應當就業主委員會委員的權利義務作出明確規定，規定委員可以取得與職位相當的報酬，并制定明確的報酬支付標準，另外也應賦予委員有參加業主委員會會議的權利，并享有表決權和提案權，其中主任委員或業主公約規定的其他委員有召集委員會會議、業主大會會議的權利。相對應的，業主委員會委員有忠實履行職責的義務，如嚴禁利用職權收受賄賂或者其他非法收入、侵占業主共有財產、挪用物業維修基金和管理費用、利用業主共有財產為他人提供擔保、從事與物業管理無關的活動等，這樣更能體現業主自治制度的規范性和嚴密性。
