[ 胡杰豐 ]——(2005-1-22) / 已閱10485次
論我國業(yè)主自治制度的重構與改造
浙江育英學院物業(yè)管理研究所/浙江民禾律師事務所 胡杰豐
業(yè)主作為建筑物區(qū)分所有權的權利主體，應該是物業(yè)管理中最重要的主體，但是目前業(yè)主在物業(yè)管理中的權利并沒有得到充分體現(xiàn)，如何更好的尊重、保護業(yè)主的應有權利正在成為人們普遍關注的一個焦點。從發(fā)達國家與地區(qū)物業(yè)管理發(fā)展的經(jīng)驗看，隨著業(yè)主權利意識的覺醒與增強，物業(yè)管理必然走向業(yè)主自治。我國《物業(yè)管理條例》雖然對業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會在物業(yè)管理中的權利做了比較詳細的規(guī)定，但沒有對業(yè)主自治提供完整系統(tǒng)的制度安排，即便大多數(shù)地方物業(yè)管理條例強調“業(yè)主自治管理與物業(yè)管理公司專業(yè)服務相結合”，也沒有對怎樣實行業(yè)主自治管理作出明確的回答。因此，對我國的業(yè)主自治制度進行完善正成為物業(yè)管理實務探索和理論研究的一個熱門課題，本文將從以下幾方面提出重構和改造業(yè)主自治制度的建議，與各位同行商榷。
一、重構業(yè)主自治的內容
1、確認業(yè)主對物業(yè)管理的選擇權�，F(xiàn)行物業(yè)管理制度主要由開發(fā)商、物業(yè)管理公司強勢主導，業(yè)主對物業(yè)管理的決策權與參與權沒有得到充分的體現(xiàn)，以致選擇物業(yè)管理公司管理成了業(yè)主的唯一選擇。雖然《物業(yè)管理條例》充分的考慮了對業(yè)主財產(chǎn)權利的保護，在去年的全國物業(yè)管理工作會議上，建設部汪光燾部長也指出：“業(yè)主是房屋產(chǎn)權的所有者，是物業(yè)管理區(qū)域內物業(yè)管理的重要責任主體。……明確這一點，才能說清楚業(yè)主具有可以選擇物業(yè)管理企業(yè)和不選擇物業(yè)管理企業(yè)的權利，具有維護個人和公共的共同利益的責任和遵守公共利益和社會責任所規(guī)定的義務�！钡恰稐l例》并沒有對業(yè)主自治是否包括物業(yè)管理方式的選擇權作出明確規(guī)定，導致政府部門、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主都強調要業(yè)主自治，對到底什么是業(yè)主自治的理解卻并不一致，政府部門認為業(yè)主自治是政府監(jiān)督、指導下的自治，當前業(yè)主大會召開難、業(yè)主委員會成立難、業(yè)主維權難等現(xiàn)象反映了業(yè)主的自治能力還很低，不能用一種聲音說話，不能采取一致行動，這種情況下更要發(fā)揮政府的行政主導作用；物業(yè)管理公司認為業(yè)主自身不可能承擔專業(yè)性很強的物業(yè)管理活動，所謂自治就是協(xié)調好業(yè)主內部的關系、配合好物業(yè)管理公司搞好各項管理事務；而業(yè)主則認為自己的物業(yè)自己管乃“天經(jīng)地義”，當然有權踢開物業(yè)公司、實行自我管理。因為理解不一致，在具體操作過程中就免不了產(chǎn)生糾紛和矛盾。我們認為，物業(yè)管理制度建立的基礎是業(yè)主對建筑物擁有的區(qū)分所有權，業(yè)主自治就是要讓業(yè)主在物業(yè)管理中享有更大的參與權和決策權，并相應承擔更大的責任，而不是被動的接受開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)和政府主管部門的安排。這其中最基本的權利就是業(yè)主對物業(yè)管理方式的選擇權，如果相關法律法規(guī)不對業(yè)主的這一權利給與明確保護，真正意義上的業(yè)主自治就不可能實現(xiàn)。
2、充實業(yè)主自治權的內容。一般而言，業(yè)主自治是指業(yè)主行使財產(chǎn)管理權，對物業(yè)共有部分和共用設施設備進行維護與管理，并保持物業(yè)區(qū)域的良好秩序，以保障全體業(yè)主共同利益的實現(xiàn)。要實現(xiàn)業(yè)主自治的目標，除了物業(yè)管理方式的選擇權之外，也需要界定業(yè)主自治所應有的其他權利。根據(jù)發(fā)達國家的立法經(jīng)驗和我國物業(yè)管理的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢，以下事項應該屬于業(yè)主自治事項：決定物業(yè)的管理方式、制定和通過業(yè)主公約、組織成立業(yè)主自治機構、選舉和罷免業(yè)主自治機構成員、選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)、建立物業(yè)專項維修基金、制定物業(yè)管理制度以及其他屬于物業(yè)管理范圍的事項。對于屬于業(yè)主自治范圍內的事項，任何機關、黨派、團體和個人都不得非法干涉和剝奪。在推進業(yè)主自治的初期階段會可能出現(xiàn)這樣那樣的問題，但這并不是加強行政干預的借口，任何領域的民主意識和自治能力的提高都需要一個過程，政府的任務就是調動和保護業(yè)主進行業(yè)主自治的積極性并幫助其增強自治能力。當然，政府也要對業(yè)主自治進行監(jiān)督，主要是監(jiān)督業(yè)主自治組織通過的有關決議和管理活動是否合法，如業(yè)主公約制定的程序和內容是否違法、業(yè)主自治機構是否忠實履行職責等事項。
3、確立業(yè)主公約在業(yè)主自治中的核心地位。業(yè)主公約也稱為公契或公約，是物業(yè)管理中普遍存在的一種規(guī)范性法律文件，在各國各地區(qū)的物業(yè)管理中，業(yè)主公約是進行業(yè)主自治的最基本的手段，也是物業(yè)管理法律法規(guī)和政策的重要補充，是物業(yè)管理順利進行的重要保證，有著不可替代的作用。我國《物業(yè)管理條例》第十七條規(guī)定“業(yè)主公約應當對有關物業(yè)的使用、維護、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應當履行的義務，違法公約應當承擔的責任等事項依法做出約定。業(yè)主公約對全體業(yè)主具有約束力。”但是在如何保證業(yè)主公約對業(yè)主的約束力、業(yè)主違反公約如何承擔責任等方面并沒有具體的規(guī)定，目前業(yè)主公約在物業(yè)管理中發(fā)揮的作用并不突出，很多業(yè)主對本區(qū)域業(yè)主公約的內容都不清楚，更不用說嚴格遵守業(yè)主公約。
根據(jù)各國有關法律對業(yè)主公約的規(guī)定，業(yè)主公約主要有以下三個特征：1、業(yè)主公約為業(yè)主設定了共同的行為規(guī)為規(guī)則，同時對業(yè)主違反公約的行為設定了一些強制性處罰措施；2、業(yè)主公約規(guī)定了業(yè)主的自治組織，即業(yè)主大會和業(yè)主委員會（或管理委員會），對自治組織的成立、職責、議事規(guī)則等做出明文規(guī)定；3、業(yè)主公約根據(jù)法律法規(guī)的授權而制定，對業(yè)主產(chǎn)生準法律性質的效力。從業(yè)主公約的這些特征來看，業(yè)主公約集中反映了全體業(yè)主的共同意志，對業(yè)主使用人產(chǎn)生普遍的效力，直接影響業(yè)主和使用人的利益，與公司章程在公司治理中的法律地位相似。因此，我國物業(yè)管理立法應對業(yè)主公約應具備的基本內容和法律地位進行規(guī)定，確立其在業(yè)主自治中的核心地位，并規(guī)定切實有效的措施保證業(yè)主公約的執(zhí)行效力，業(yè)主違反公約就應承擔相應的責任。
二、改造業(yè)主自治組織制度
1、賦予業(yè)主大會獨立的法人資格。物業(yè)管理的理論基礎是委托——代理理論，從法律關系上看，委托方和代理方都應當具有法律主體資格，否則不能形成有效的法律關系，但是我國物業(yè)管理領域至今對這一問題都沒有妥善解決。《物業(yè)管理條例》規(guī)定：業(yè)主大會負責選聘和解聘物業(yè)管理公司，業(yè)主委員會以自己的名義與物業(yè)管理公司訂立物業(yè)管理委托合同。但是目前我國法律法規(guī)還沒有賦予業(yè)主大會與業(yè)主委員會民事主體資格，這就產(chǎn)生一個矛盾：根據(jù)我國法律規(guī)定，無民事主體資格的組織所從事的民事行為沒有法律效力，業(yè)主委員會不具有法律主體資格，由此可以推斷其簽訂的物業(yè)管理委托合同當然沒有法律效力，而我們的物業(yè)管理條例又要對其進行保護！要解決這一立法上的矛盾，就必須賦予業(yè)主大會或者業(yè)主委員會民事主體資格。從《物業(yè)管理條例》對業(yè)主大會、業(yè)主委員的職權規(guī)定來看，賦予業(yè)主大會獨立的法人資格更符合業(yè)主自治的原則。
另一方面，根據(jù)業(yè)主自治的原則，業(yè)主可以選擇委托物業(yè)管理公司進行管理的模式，也可以選擇自我管理的模式，如果業(yè)主選擇自我管理，就必然涉及到業(yè)主大會與保安、保潔、綠化等專業(yè)服務公司建立法律關系、訂立合同的問題。還有，很多地方的物業(yè)管理條例都規(guī)定了業(yè)主委員會可以設置專業(yè)委員或者聘請專職執(zhí)行秘書，但是誰與這些專職委員或者執(zhí)行秘書訂立勞動合同呢？如果業(yè)主大會沒有獨立的法人資格，這些活動根本無法進行，當然也就無法實現(xiàn)自我管理了。因此，從解決物業(yè)管理中的各種現(xiàn)實矛盾出發(fā)，我國也應當盡快賦予業(yè)主大會獨立的法人資格，并由業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構和代表機構，考慮到業(yè)主之間權力義務的平衡性，為避免業(yè)主委員會主任權力過大的局面，業(yè)主大會不實行個人代表制，不設立法定代表人，而由業(yè)主委員對外代表業(yè)主大會。
2、改造業(yè)主委員會的名稱與組成。建設部1994年第33號令頒布的《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》把業(yè)主自治組織的執(zhí)行機構稱為管理委員會，去年頒布并實施的《物業(yè)管理條例》則改稱為業(yè)主委員會，各地的稱謂也不盡相同，有的地方稱為業(yè)主委員會，有的稱管理委員會，還有的稱為業(yè)主管理委員會，這種混亂狀況不僅造成人們對于業(yè)主委員會性質的認識不清，也對我國的法制統(tǒng)一造成了不必要的破壞，應該對業(yè)主委員會的名稱進行規(guī)范、統(tǒng)一。從業(yè)主委員會的字面含義看，其重點強調的是業(yè)主的所有者地位，并沒有突出其在物業(yè)管理活動的地位與職責，在業(yè)主委員會的職責則是行使有關物業(yè)管理的職權，改稱為管理委員會更能體現(xiàn)其法律性質。并且業(yè)主委員會全部由業(yè)主大會選舉的業(yè)主代表組成，而當前物業(yè)租賃日益成為人們取得物業(yè)使用權的經(jīng)常性行為，對于商業(yè)物業(yè)與辦公物業(yè)，租賃更是一種普遍的現(xiàn)象，承租人與物業(yè)管理同樣有著密切的利益聯(lián)系，把廣大承租人排除在業(yè)主自治組織之外不利于保護承租人的利益。業(yè)主自治組織應當適當?shù)奈粘凶馊舜淼膮⒓�，以保護承租人及其他非業(yè)主使用人在物業(yè)管理中的利益，在此種情況下，再稱為業(yè)主委員會就名不副實，改為管理委員會更為合適。
在業(yè)主委員會的組成方面，也應對相關規(guī)范進行改造。明確規(guī)定擔任業(yè)主委員會委員的條件以及委員可以被罷免的情形，至于委員會委員的人數(shù)的議事規(guī)則可以授權業(yè)主公約加以規(guī)定，但是對于有關全體業(yè)主利益的重大事項應由2/3以上委員同意才能通過，如提請決定物業(yè)管理的方式、提議選聘或解聘物業(yè)管理公司、擬定業(yè)主公約等事項。另外，《物業(yè)管理條例》規(guī)定，在選舉業(yè)主委員會成員時時以投票權也就是擁有物業(yè)面積的多少來決定的，沒有考慮到大業(yè)主和中小業(yè)主的權利平衡。當前在物業(yè)管理中出現(xiàn)了越來越多的大業(yè)主，如住宅區(qū)的集團購買使同一單位的業(yè)主具有聯(lián)合的優(yōu)勢、商業(yè)物業(yè)中的大業(yè)主或的大租戶在物業(yè)管理中具有投票權的優(yōu)勢，物業(yè)管理中也可能出現(xiàn)“大股東操縱”的情況，如《南風窗》2004年5月上半月刊報道的臺灣藝人在北京某花園維護自己業(yè)主權利的案例就說明“大股東操縱”離我們并不遠。因此我們有必要通過立法來保護中小業(yè)主的利益，限制大業(yè)主濫用優(yōu)勢的行為。如規(guī)定10%以上的業(yè)主可以申請召開業(yè)主大會，單一業(yè)主超過20%以上的投票權不再計算、選舉業(yè)主委員會委員的業(yè)主會議須有1/2以上的業(yè)主出席才能有效等，防止大業(yè)主操縱業(yè)主委員會損害其他業(yè)主的利益。
3、增設監(jiān)督機構。在物業(yè)管理組織機構的關系方面，更多的強調了上一級組織對下一級組織的授權，而忽視了監(jiān)督機制的設計，特別是對物業(yè)管理管理公司進行監(jiān)督的權力由業(yè)主委員會行使，使業(yè)主委員會既有決策權、執(zhí)行權還有監(jiān)督權，違背了現(xiàn)代分權制衡原則。業(yè)主委員會委員履行職務主要依靠個人操守和良心，而沒有有效的監(jiān)督措施，這就為少數(shù)業(yè)主控制業(yè)主委員會謀取私利埋下了制度上的隱患。當前物業(yè)管理中出現(xiàn)的怪現(xiàn)狀就是要么業(yè)主委員會歷經(jīng)幾年仍然無法成立，要么成立后也無法有效維護廣大業(yè)主的合法利益，甚至還出現(xiàn)業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司相互勾結侵害業(yè)主利益的案例。由此可見，加強對業(yè)主委員會的監(jiān)督有利于維護廣大業(yè)主的共同利益，也是業(yè)主自治的應有之義，雖然《物業(yè)管理條例》規(guī)定了業(yè)主和業(yè)主大會都有監(jiān)督權，但是這兩種主體的監(jiān)督實際上很難到位的，因此在物業(yè)管理組織機構中增設一個專門的監(jiān)督機構非常必要。筆者認為，監(jiān)督機構可以稱為監(jiān)督委員會，其成員應由業(yè)主大會選舉產(chǎn)生，并對業(yè)主大會負責，在必要情況下監(jiān)督機構可以外聘具有專業(yè)知識的人士如律師、會計師、審計師等加入。為了切實保障監(jiān)督機構的有效監(jiān)督，其職權除了對業(yè)主委員會進行監(jiān)督之外，還應規(guī)定監(jiān)督機構具有代表業(yè)主起訴侵犯業(yè)主利益的業(yè)主委員會委員和物業(yè)管理公司的訴訟權，并且還應規(guī)定監(jiān)督機構在特殊情況下有權召開臨時業(yè)主大會，此外，監(jiān)督機構對物業(yè)維修基金使用、業(yè)主委員會經(jīng)費開支、物業(yè)管理費（采用傭金制的情況下）的收支等財務事項有調查權，監(jiān)督機構的經(jīng)費在物業(yè)管理費中提取。
4、增加業(yè)主委員會委員權責的規(guī)定。在業(yè)主自治組織機構體系中，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構和代表機構，是一個強力部門，業(yè)主委員會委員享有很大權力，因此法律法規(guī)有必要對委員的權利義務進行規(guī)范。當前很多業(yè)主委員會無法發(fā)揮其在物業(yè)管理中的應有作用，一個重要原因就是在相關法律中沒有明確規(guī)定業(yè)主委員會委員的權利義務，把委員定位為熱心公益事業(yè)的兼職人員，為全體業(yè)主提供服務卻不能獲得相應報酬，與無權相對應，不管委員的行為（或者不作為）有沒有損害業(yè)主的利益，其都不需要承擔法律責任。這種狀況與市場經(jīng)濟的基本原則和法治原則極不相符。物業(yè)管理立法應當就業(yè)主委員會委員的權利義務作出明確規(guī)定，規(guī)定委員可以取得與職位相當?shù)膱蟪�，并制定明確的報酬支付標準，另外也應賦予委員有參加業(yè)主委員會會議的權利，并享有表決權和提案權，其中主任委員或業(yè)主公約規(guī)定的其他委員有召集委員會會議、業(yè)主大會會議的權利。相對應的，業(yè)主委員會委員有忠實履行職責的義務，如嚴禁利用職權收受賄賂或者其他非法收入、侵占業(yè)主共有財產(chǎn)、挪用物業(yè)維修基金和管理費用、利用業(yè)主共有財產(chǎn)為他人提供擔保、從事與物業(yè)管理無關的活動等，這樣更能體現(xiàn)業(yè)主自治制度的規(guī)范性和嚴密性。
