[ 崔明石 ]——(2005-1-30) / 已閱22006次
論法院調(diào)解的程序價值
——兼論我國調(diào)解程序的建構(gòu)
崔明石
（沈陽師范大學 遼寧 沈陽 110034）
摘 要： “調(diào)解程序”雖然在及時調(diào)解糾紛、保障社會安定、提高辦案效率等方面具有很大的優(yōu)越性，但是，隨著時代的發(fā)展，原來計劃經(jīng)濟下調(diào)解程序無法跟上時代的步伐，一些不足之處便顯露出來。對調(diào)解程序進行改革的各種學說，雖從不同角度提出了一些建構(gòu)模式，但由于沒有從程序價值這一根本理念入手，使這些司法模式都存在一些弊端。本文從調(diào)解程序所應體現(xiàn)的程序價值：正義與效益入手，對調(diào)解程序的重構(gòu)提出不同的觀點。
關鍵詞： 法院調(diào)解 程序價值 正義 效益
在我國的民事訴訟中,法院調(diào)解制度歷來占有重要的地位,成為法院民事審判權(quán)的主導性運作方式。立法上也將其作為一項基本原則貫穿于審判程序的始終。調(diào)解作為一項重要的糾紛解決機制,在中華民族幾千年的歷史長河中不斷的發(fā)展和變遷著。被國外稱之為“東方經(jīng)驗”,成為我國民事訴訟的表征。在近幾年的民事審判制度改革的浪潮中,這一古老的制度再一次成為關注的熱點。本文通過調(diào)解程序的價值探究，為調(diào)解制度的改革提供一斑之見。
一、調(diào)解制度的功能原理
(一)調(diào)解的語義分析
在現(xiàn)代社會中,糾紛的解決機制呈多樣化的趨勢。理性的當事人可以根據(jù)不同的偏好選擇不同的糾紛解決機制,以保障個人的權(quán)利和實現(xiàn)社會公正。調(diào)解是指由第三者主持，對發(fā)生糾紛的當事人進行說服教育，進行調(diào)停，排解疏導，促使當事人自愿達成協(xié)議而解決糾紛的一種活動。我國的調(diào)解制度主要有訴訟內(nèi)調(diào)解和訴訟外調(diào)解兩大類。訴訟外調(diào)解主要包括人民調(diào)解，行政調(diào)解，仲裁調(diào)解。訴訟內(nèi)調(diào)解只有法院調(diào)解。法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。法院調(diào)解制度表現(xiàn)為公權(quán)力和私權(quán)力的有機結(jié)合方式:一方面,法官作為中立的第三人介入調(diào)解過程，使的調(diào)解協(xié)議具有一定的強制力;另一方面,調(diào)解協(xié)議的產(chǎn)生又是雙方當事人合意的結(jié)果, 使的調(diào)解協(xié)議樂為雙方當事人所接受。因此,同審判相比,調(diào)解具有其獨特的司法救濟價值。
(二)法院調(diào)解制度存在根源
從現(xiàn)代世界民事訴訟制度的發(fā)展趨勢來看，為克服訴訟遲延、法律職業(yè)工作者人數(shù)跟不上實際需要、訴訟費昂貴等諸弊端，和解或調(diào)解作為解決民事糾紛的機制，無論在大陸法系還是在普通法系；無論在西方國家還是東方國家；無論在立法層面還是司法層面，都受到前所未有的重視，對和解或調(diào)解制度的完善也處于不斷成熟之中。有“訴訟王國”之稱的美國，95％的民事案件經(jīng)過和解在法院內(nèi)附設的強制仲裁或調(diào)解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進入法庭審理階段；日本通過調(diào)停解決的案件占總數(shù)的53％到54％，訴訟中經(jīng)和解解決的案件達35％；德國的和解率最低，其案件總數(shù)的75％是通過判決解決的。雖然各國的和解、調(diào)解程序并非完全相同，但通過協(xié)商解決糾紛、降低當事人訴訟成本和減輕法院案件過多的負擔是各國法律設立調(diào)解制度的本意所在。同時，法院調(diào)解制度具有訴訟外和解與審判優(yōu)勢相結(jié)合的特點，理性的當事人可以積極的在司法公正與利益之間尋求平衡點，以最大限度的滿足自己的需求。隨著社會生活節(jié)奏的加快，單純的訴訟外和解與單純的民事訴訟其價值都無法滿足社會對司法救濟制度的多樣化的需求。另由于個人自由理念的提升，希望通過在訴訟的過程中，積極參與糾紛的解決。而法院調(diào)解則是將訴訟外和解與民事訴訟中審判的制度予以調(diào)和的產(chǎn)物，同時滿足人們對調(diào)解與審判優(yōu)勢進行融合的需要。在這種模式下，當事人可以在程序保障與效益、公正評價與利益協(xié)調(diào)之間尋求平衡點，以最大限度的滿足自己的要求。可以說，法院人力不足的困境及糾紛雙方對糾紛解決的多元化需求是法院調(diào)解存在的根源。
二、法院調(diào)解的本質(zhì)——兼評各解決學說
以調(diào)解為主的處理民事訴訟，能及時化解矛盾，對社會穩(wěn)定有積極的作用。但由于我國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟，以及對法制的相對忽視，法院調(diào)解制度不可避免地打上了計劃經(jīng)濟的烙印，具有強烈的職權(quán)主義的特點。當前，隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，法制觀念的深入人心，法院調(diào)解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重地阻礙了其作用的發(fā)揮。雖然，1991年對民訴法（試行）進行修訂，針對“著重調(diào)解原則”存在的問題，立法機關修正了這一原則，但是從現(xiàn)實情況看，在審判實務中倚重調(diào)解的做法仍無根本的改觀。一方面，調(diào)解制度本身存在著缺陷，另一方面，法院在實務中還要以其為主要的調(diào)解糾紛的方式。使調(diào)解在司法中處于進退兩難的尷尬境地。國內(nèi)學者對我們的法院調(diào)解制度及國外的“替代性糾紛解決辦法”（ＡＤＲ）進行研究之后，相繼提出了一些改革建言。總結(jié)其主張，可以歸結(jié)為三種，即“取消說”、“合一說”、“分離說”。
（一）取消說。目前有民訴法學者主張以訴訟和解代替法院調(diào)解，從法典中抹去法院調(diào)解的字眼，從而凸現(xiàn)出當事人的訴訟主題地位，充分保障當事人自由行使處分權(quán)。其認為，我國的法院調(diào)解與臺灣地區(qū)的調(diào)解程序，外國訴訟和調(diào)解制度相比，其分界嶺就是調(diào)解的職權(quán)性和審理性質(zhì)。審判人員在當事人的和解中充當著主導的、主動的、必不可少的調(diào)解人兼審判人角色，并使調(diào)解成為審判活動的一部分；建議民訴法在取消法院調(diào)解后，加強對訴訟上和解制度的立法。
（二）合一說。即調(diào)審合一的主張，是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人自愿協(xié)商，達成協(xié)議，經(jīng)人民法院認可后，終結(jié)司法程序的活動；如果調(diào)解不成，則由同一審判組織及時做出判決。其性質(zhì)有三：第一，法院調(diào)解是在法院受理案件后的訴訟中進行；第二，審判人員在法院調(diào)解中占主導地位，并在調(diào)解中起指揮、主持、監(jiān)督作用；第三，調(diào)解協(xié)議必須經(jīng)法院審查確認，否則，協(xié)議不能發(fā)生法律效力。
（三）分離說。目前學術界最流行的學說就是“分離說”，該學說主張將調(diào)審分離，即仍將調(diào)解規(guī)定在訴訟程序中，但只在進入審判程序之前由專門人員負責進行，調(diào)解不成的，案件轉(zhuǎn)入審判程序，調(diào)解人不得參加審判。
其實，法院調(diào)解一方面是在兩種意志（主持調(diào)解人員意志與當事人意志）中間尋找一個平衡點，以便保證當事人合意具有相當?shù)摹凹兌取保拐{(diào)解協(xié)議具有公正性；另一方面又使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，使糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。因此法院調(diào)解制度包含以下三個特征：一是法官作為中立的第三人居中調(diào)解，并富有影響。二是調(diào)解協(xié)議是當事人雙方合意的結(jié)果。三是當事人具有相當?shù)淖杂伞Ｉ鲜鰧W說從不同的角度對調(diào)解程序進行了改革，為調(diào)解程序的最終模式的確定提供很大的指導、借鑒意義。但由于其只是對現(xiàn)實中調(diào)解程序表面問題的認識，而不是從程序價值的角度進行審視，使上述的各種學說都有失偏頗。“取消說”提出訴訟和解制度和“合一說”提出的法院調(diào)解制度在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。（1）此兩種學說下的調(diào)解，著重體現(xiàn)了程序的效益。在司法資源有限的情況下，法官既是裁判者又是調(diào)解人，確實可以節(jié)省一定的司法資源。（2）審判人員在調(diào)解中占主導地位，可以促使調(diào)解協(xié)議的盡快達成，達到了節(jié)省時間和成本的目的。然效益的提高，不應以犧牲程序的公正性為代價。在法官具有調(diào)解偏好的固疾下，如何避免調(diào)解人的恣意妄為，是為體現(xiàn)程序公正這一根本價值取向所無法回避的問題。“分離說”在這一點有了一定的進步。首先解決了程序公正的前提，即調(diào)解人和裁判者由不同的法官擔任。但就如何在調(diào)解過程中體現(xiàn)程序正義，卻沒有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法資源的前提下，如何使這部分資源“內(nèi)化”在調(diào)解程序中，進而達到程序效益的最大化方面，顯得束手無策。
解決調(diào)解制度面臨的困境，起著眼點是厘清市場經(jīng)濟條件下法院調(diào)解制度的本質(zhì)；從程序價值這一理念審視調(diào)解制度，使其能公正、高效的解決糾紛，使參與訴訟的主體需求真正的予以實現(xiàn)和滿足。
三、調(diào)解程序價值的再探究
一個制度的確立，即民事訴訟程序的制定，應體現(xiàn)其根本的價值，調(diào)解制度作為“類司法制度”也不例外。所謂價值在哲學上是一種關系的范疇，即客體對主體需要的滿足。調(diào)解程序價值既為參與調(diào)解的主體的內(nèi)在需要所給予的滿足與實現(xiàn)。程序價值包括兩個方面：一為內(nèi)在價值，即程序本身所具有的價值——公正，效率和自由等。其最主要者為公正與效率。二為外在價值，通過程序的運作導致的實體公正,秩序等具體形態(tài)。因此，調(diào)解程序的重構(gòu)首先在根本上體現(xiàn)其內(nèi)在價值，即公正與效益。只有體現(xiàn)了內(nèi)在價值的程序，才能在司法運作中帶來實體的公正，進一步實現(xiàn)社會秩序穩(wěn)定的外在價值。
（一）調(diào)解之程序正義價值探究
法律從誕生之日起，便與正義建立了密切的聯(lián)系，正義是法律所追求的永恒的目標。盡管如博登海默所說正義就象“普洛透斯的臉”[1] 令人難以捉摸，但是，在司法運作中還是有其實現(xiàn)的客觀標準。羅爾斯認為正義的實現(xiàn)有如下兩個原則：（1）平等原則，既程序?qū)γ恳粋�人的適用應沒有差別。當事人之間的合意在很大程度上是在相互妥協(xié)的基礎上形成的，而對妥協(xié)協(xié)議的公正性的內(nèi)心確信，主要以當事人各方地位平等為前提，當事人雙方自由的提出自己的意見，保障其訴訟上的利益。法官在調(diào)解時對于雙方的基本權(quán)利是不容侵犯的，法官作為中立人應給予雙方當事人以平等的機會提起訴訟中的權(quán)利。（2）差別原則，既程序在平等的基礎上，可以使不利的一方獲得最大的利益。這就是說允許法官差別對待當事人雙方，但這種差別要對訴訟中不利的一方。這里不利的一方是指法律知識的欠缺嚴重，而導致在訴訟中個人的合法利益無法得以保障。因為，在現(xiàn)實中各方勢均力敵的情形并不多見，所以通過程序的規(guī)定保障當事人的對等性安排是十分必要的。
調(diào)解程序是由第三人來主持，通過斡旋解決糾紛的程序。而由第三者處理案件這一事實本身就必然包含著判斷契機，因而學理上關注的重點首先應當是如何適當?shù)胤乐鬼б狻Ｒ虼俗鳛檎{(diào)解程序中法官的職權(quán)應該受到一定的規(guī)制，使其只能充當中立的第三方，以保障當事人合意的純度。如果當事人或利害關系人從各自所擁有的手段確認調(diào)解法官提出的某個妥協(xié)點是能夠得到的最佳效果，這樣糾紛的解決即可獲得。法官的中立是這個妥協(xié)點能夠被當事人雙方合理接受的前提，也是保障程序正義的前提。從程序正義的角度，調(diào)解制度中應包括以下四個要素：（1）平等。一個公平的調(diào)解程序要求每個當事人都應得到平等的對待。平等決不是程序的一個簡單的或直接的屬性，它可以成為一個嚴格的要求。（2）準確。公正的調(diào)解程序應能夠保障當事人雙方了解爭議所涉及的實體法律的信息，在平等協(xié)商的基礎上達成的合意，（3）公開。調(diào)解程序的運行狀態(tài)應該是在當事人對席的情況下進行，并且其運行的規(guī)則和標準對當事人雙方是透明的。（4）尊嚴。在調(diào)解程序中不應使當事人的一方或雙方以一種有損尊嚴的方式進行協(xié)商。
（二）調(diào)解之程序效益價值探究
效益是成本與收益關系的范疇，是經(jīng)濟學的永恒的主題。由于資源具有稀缺性，行為主體必須對有限的資源做出理性的選擇，選擇的場所在市場。波斯納認為，法律權(quán)利（義務）作為一種資源，是不同利益集團在“法律市場”上進行交易的結(jié)果；訴訟程序?qū)嶋H上也是一種交易清結(jié)過程。恰當?shù)恼{(diào)解程序不僅應當通過糾紛的解決使資源分配達到效益極大化，而且調(diào)解程序本身必須盡可能的降低訴訟成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主體在實施訴訟行為的過程中所耗費的人力、物力、財產(chǎn)和時間等法律資源的總和。程序收益是程序主體預期利益的實現(xiàn)和社會秩序的穩(wěn)定。
波斯納認為提高程序效益的根本方式是使經(jīng)濟成本最小化，并且其認為一個錯誤的裁判結(jié)果也是一種對司法資源的浪費。因此程序效益的最大化可以描述為：錯誤成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM (EC+DC)的最小化。在波斯納提出錯誤成本（EC）和直接成本（DC）的基礎之上，美國哲學家貝勒斯將效益的實現(xiàn)表述為實現(xiàn)經(jīng)濟和道德錯誤成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在調(diào)解制度中效益的最大化的重要因素是使調(diào)解成本最小化。調(diào)解在本質(zhì)上是一種以“合意”為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是當事人主義。由于充分體現(xiàn)作為理性的當事人的意思自治。在此意義上調(diào)解的道德成本和錯誤成本是不存在的，因此決定調(diào)解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、時間等因素。調(diào)解程序的特點之一是由中立的第三人來促使當事人雙方進行協(xié)商、談判，然后達成“合意”的過程。托馬斯•霍布斯認為即使談判中沒有嚴重的障礙，人們也極少有充分的理性，在合作剩余的分割上達成協(xié)議，所以，應有一個第三者迫使他們同意合作，這就是法律的目標之一，即建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損失達到最小，所以法律設計應該能防止脅迫和消除意見分歧的損害，這就是所謂規(guī)范的“霍布斯定理”。因此在調(diào)解程序中中立的法官發(fā)揮相宜的作用，參與合意的達成，以行使釋明權(quán)的方式對當事人雙方的請求進行評價，彌補雙方的分歧，以此來消除私人談判的障礙，促進合作，減少調(diào)解耗費的直接成本。從程序效益的角度，調(diào)解制度中應包括的措施有：法官應對雙方當事人列舉出案件所適用的法律，因為就當事人和法官而言，法官比當事人能少時省力了解法律的適用。當事人可根據(jù)法官提出的法律適用問題，以免無理取鬧，減少訴訟中耗費的時間成本。其次，合意達成的過程也就是雙方進行博弈的過程，“囚徒困境”的事實告訴我們，信息的獲得是理性的當事人有效達成合作博弈的前提。調(diào)解程序應使就糾紛的所涉及的信息為雙方所共知。以避免一方利用信息的優(yōu)勢，阻礙合意的達成。再次，無故增加他人成本的一方（例如對調(diào)解協(xié)議的反悔），應承擔相應的訴訟費用，以免訴訟成本的增加和他人程序收益的減少。通過上述幾個方面來使法院多耗費一定司法資源的問題“內(nèi)化”在調(diào)解程序里，以達到效益的最大化。
四、調(diào)解程序的重構(gòu)
對調(diào)解程序的價值探究為其重新建構(gòu)指引了方向，筆者認為在調(diào)、審適當分離的基礎上，把調(diào)解程序規(guī)定在訴訟中，由調(diào)解法官進行負責，調(diào)解不成的，案件轉(zhuǎn)入審判程序。其具體的設計思路如下：
1．調(diào)解程序的啟動和終止
在庭審準備階段，調(diào)解法官，在基本了解案件之后，對于屬于調(diào)解范圍的案件應告知訴訟雙方當事人，可轉(zhuǎn)入調(diào)解階段。為避免法官的調(diào)解偏好，維護程序的公正，應由當事人提出申請進入調(diào)解程序。調(diào)解程序由雙方當事人通過合意，達成調(diào)解協(xié)議；或經(jīng)過調(diào)解規(guī)定的時間期限，或在期限內(nèi)當事人申請撤回調(diào)解，轉(zhuǎn)入審判程序。
2．調(diào)解案件的范圍：
對調(diào)解適用范圍加以嚴格的限制，以保證糾紛的解決公正和效率。可適用的案件包括：離婚維持或終止收養(yǎng)關系的人身權(quán)的案件；適用簡易程序的案件。此類案件的事實清晰，案件簡單，法律的適用明了。當事人的雙方在博弈的過程中可以減少信息的收集，以利于合意的達成。不包括調(diào)解的案件：非訴案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行為無效應給予民事制裁的案件；受害人未參與的案件。此類有些是不符合調(diào)解的特征，如受害人未參加的案件。
3．調(diào)解適用的階段
明確法院調(diào)解應適用于一審程序。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權(quán)，維護公正判決的權(quán)威，使當事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。
4．調(diào)解進行的狀態(tài)
調(diào)解應該在和諧的狀態(tài)下進行。首先，法官應保持中立且調(diào)解法官不作為審判法官，以保障程序正義。其次，調(diào)解應當公開進行，不應進行背對背調(diào)解，保障當事人的合法權(quán)利和利益。再次，法官在調(diào)解開始應簡單說明一下爭議所涉及的實體法的適用。對當事人的請求進行簡單的評價，促使調(diào)解協(xié)議的合理達成，提高程序效益。另，對調(diào)解的時限加以規(guī)定，可以30天為限，以減少時間成本。
5.對當事人的反悔權(quán)進行嚴格的限制
調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力。任何一方當事人不得隨意反悔，但為防止可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公正后果，法院調(diào)解無效適用標準如下：（1）一方當事人欺詐、脅迫影響另一當事人意思真實表達；（2）調(diào)解程序違法或法官違反審判紀律；（3）當事人惡意串通，非法行使處分權(quán)，直接損害國家集體或第三人的合法利益；且無法補救第三人損失的；（4）調(diào)解協(xié)議違反法律原則或禁止性規(guī)定。在社會主義市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，我國的民事權(quán)益之爭日趨復雜化、多樣化，以調(diào)解的方式妥善處理各類糾紛案件，對于化解社會矛盾、快速調(diào)節(jié)經(jīng)濟關系，預防和減少訴訟，增強人民內(nèi)部團結(jié)，維護社會穩(wěn)定具有判決結(jié)案方式所不可替代的優(yōu)越性。法院調(diào)解雖然在及時解決糾紛，保障社會安定，提高法院辦案效率，減輕當事人的訴累，提高當事人的法制觀點等方面具有特殊的司法救濟價值。但是仍然無法掩蓋在現(xiàn)實生活中的種種弊端。
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