[ 高武平 ]——(2005-2-3) / 已閱25288次
論大學(xué)懲戒權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)保障問題
> ??兩者的沖突與平衡
> 摘要：近年來不斷涌現(xiàn)的大學(xué)生訴高校不當處分案，反映了學(xué)校懲戒權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)實沖突正在加深，實體規(guī)則的缺陷、程序規(guī)則的缺乏以及救濟渠道的不暢都是導(dǎo)致懲戒權(quán)與受教育權(quán)失衡的原因，如何對處于強勢地位的學(xué)校懲戒權(quán)進行規(guī)制，實現(xiàn)兩者的利益平衡，在理論和實務(wù)上都有很大的意義。
> 關(guān)鍵詞：懲戒權(quán)；受教育權(quán)；沖突；平衡
>
> 引 子
> 近年來，學(xué)生訴高校的不當處分案不斷出現(xiàn)，僅以比較轟動的案子為例就有如1998年北京科技大學(xué)學(xué)生田詠認為學(xué)校對其退學(xué)處理不當而起訴學(xué)校；1999年北京大學(xué)96屆博士畢業(yè)生劉燕文訴北大不頒發(fā)畢業(yè)證書，拒絕授予其博士學(xué)位，侵犯了他的權(quán)利；2000年湖南外語外貿(mào)學(xué)院的6名男女學(xué)生因同寢睡覺被學(xué)校給予開除學(xué)籍處分而把學(xué)校告上法院；2002年廣州暨南大學(xué)武某因考試作弊被學(xué)校取消獲得學(xué)士學(xué)位資格而將學(xué)校訴至廣州市中院等等。這些案子發(fā)生后，都引起了法學(xué)理論界和實務(wù)界極大的關(guān)注�！皩W(xué)生狀告學(xué)�！爆F(xiàn)象的出現(xiàn)，一方面說明了我國社會法制的進步和學(xué)生公民權(quán)利意識的增強，敢于通過法律渠道維護自身的合法權(quán)益；另一方面，也凸顯了學(xué)校懲戒權(quán)的強大與學(xué)生受教育權(quán)保障的軟弱無力，兩者之間的沖突正在加劇。
> 一、學(xué)校的懲戒權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)
> （一） 學(xué)校懲戒權(quán)的涵義、存在的客觀性、性質(zhì)界定和法律依據(jù)
> 懲戒是指法律主體基于特別身份關(guān)系，為維持紀律與秩序，對于違反一定義務(wù)者所進行的管教措施。這種特別身份關(guān)系主要發(fā)生在國家機關(guān)與公務(wù)員、企事業(yè)單位與員工、學(xué)校與學(xué)生以及家長與子女之間，基于這種特別關(guān)系，法律賦予一方有權(quán)單方?jīng)Q定對另一方實施懲罰。大學(xué)懲戒權(quán)是指大學(xué)為了教育或管理上的目的，對于在校學(xué)生的行為制定若干規(guī)范和準則，并對違反規(guī)范或不能達到要求的學(xué)生單方施以懲戒的權(quán)力。1
> 懲戒權(quán)之所以存在是有其客觀必然性和合理性的。其一，維護學(xué)校自治的需求�，F(xiàn)代學(xué)校作為公共教育的提供者擔負著為國家、社會培養(yǎng)專門人才的重任，學(xué)校作為一個獨立追求學(xué)術(shù)自由的機構(gòu)，可以按照自己的標準和價值去培養(yǎng)自己的學(xué)生，為保障學(xué)校實現(xiàn)其學(xué)術(shù)目標和價值目標，法律應(yīng)該賦予大學(xué)生教育教學(xué)過程中對違規(guī)學(xué)生進行懲戒的權(quán)力，2這也是大學(xué)自治的應(yīng)有之義。其二，維護教學(xué)秩序，實現(xiàn)教育目的的需要。教育作為一種社會設(shè)置，要完成它的社會設(shè)置使命，就必須進行一系列的教育、管理行為，而正常的教學(xué)活動秩序需要通過建立完善的規(guī)章制度來保證實現(xiàn)，這自然就需要賦予學(xué)校管理和規(guī)范學(xué)生行為的權(quán)力：對于學(xué)生違反規(guī)章制度、有損集體利益、有礙順利實現(xiàn)共同目標的行為實施懲戒，從而確保教育目的的實現(xiàn)。
> 傳統(tǒng)的教育法理論認為，學(xué)校作為現(xiàn)代教育的主要載體，實際上是接受了國家授權(quán)代行管理和教育學(xué)生的“父母權(quán)利”，學(xué)校懲戒權(quán)是過去家長權(quán)在現(xiàn)代社會的延伸。學(xué)校作為權(quán)力主體，對學(xué)生具有支配權(quán)，學(xué)生在廣泛范圍內(nèi)接受學(xué)校的控制，學(xué)校作為權(quán)力機構(gòu)可以在法律無依據(jù)下，可根據(jù)校規(guī)、校則對學(xué)生進行懲處，學(xué)校具有廣泛的管理、處分權(quán)，懲戒權(quán)作為學(xué)校管理權(quán)的一項重要內(nèi)容，在本質(zhì)上無疑是一種公權(quán)力。
> 審視我國立法，并沒有使用“懲戒”一詞，我國的立法中多使用管理或處分等概念來替代。我國《高等教育法》明確規(guī)定了高校享有“依法自主辦學(xué)”“按照章程自主管理”和“對受教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵和處分”的權(quán)利，教育部1994年頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第四十條也規(guī)定“學(xué)生退學(xué)由學(xué)校審批”，七十六條規(guī)定“有下列情形之一的學(xué)生，學(xué)校可以酌情給予勒令退學(xué)或開除學(xué)籍的處分……”這些規(guī)定可以看作是我國法律對于學(xué)校懲戒權(quán)的確認和維護。依據(jù)原國家教委1990年發(fā)布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》可以將我國的大學(xué)懲戒權(quán)分為學(xué)籍懲戒和紀律懲戒兩種。學(xué)籍懲戒指的是學(xué)校給予學(xué)生取消入學(xué)資格、重修、留降級、休學(xué)、停學(xué)、退學(xué)和不授予學(xué)位的處分；紀律懲戒則是指學(xué)校對學(xué)生作出的警告、嚴重警告、記過、留校察看、勒令退學(xué)和開除學(xué)籍等六種處分。
> （二） 學(xué)生受教育權(quán)的涵義、價值意義、法律依據(jù)和內(nèi)容
> 受教育權(quán)指的是為確保公民健全人格及健康幸福的符合人性尊嚴的生活，而由學(xué)習(xí)協(xié)助者協(xié)助學(xué)習(xí)的一種權(quán)利。3受教育權(quán)在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為一項普遍的法定權(quán)利，是當代人權(quán)的一項重要內(nèi)容。在當今社會，受教育程度已成為人們實現(xiàn)勞動權(quán)的一個關(guān)鍵因素，而且人對社會發(fā)展的適應(yīng)權(quán)也在很大程度上表現(xiàn)為受教育權(quán)，受教育權(quán)直接影響著人的個性發(fā)展權(quán)、對社會成果的享受權(quán)和對社會發(fā)展的參與權(quán)。4正因為受教育權(quán)在現(xiàn)實社會中的極其重要性，世界上大多數(shù)國家的憲法都已將受教育權(quán)作為公民的一項憲法權(quán)利固定下來，我國憲法第四十六條、教育法第九條也明確規(guī)定了公民的受教育權(quán)，把受教育權(quán)確定為公民的一項基本權(quán)利。受教育權(quán)的權(quán)利主體是全體公民，不同的教育階段和形式產(chǎn)生不同的主體，如兒童、大學(xué)生、成人，其受教育權(quán)的內(nèi)容也不同。根據(jù)我國教育法和高等教育法等的規(guī)定，大學(xué)生作為受教育權(quán)的主體，其受教育權(quán)主要包括以下內(nèi)容：即學(xué)生有參加教育教學(xué)計劃安排的各項活動的權(quán)利；有使用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書資料的權(quán)利；按照國家有關(guān)規(guī)定獲得獎學(xué)金、貸學(xué)金、助學(xué)金；有學(xué)業(yè)成績或品行上獲得公正評價；完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書；對學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門申訴；對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益提出申訴或依法提起訴訟等權(quán)利，此外還有在課余時間參加社會服務(wù)、勤工儉學(xué)的權(quán)利；組織學(xué)生團體以及申請補助或者減免學(xué)費的權(quán)利。
> 二、懲戒權(quán)與受教育權(quán)的沖突
> 我國是從上個世紀八十年代開始進行擴大高校自主權(quán)改革的，它改變了我國原有的教育管理體制模式，由政府將大部分管理權(quán)力下放給高校。隨著學(xué)校自主行使決定權(quán)的行政事務(wù)范圍不斷擴大，學(xué)校在懲戒學(xué)生上擁有廣泛的自由裁量權(quán)，加之規(guī)范學(xué)校管理的法律法規(guī)的缺位，學(xué)校完全有權(quán)依據(jù)內(nèi)部規(guī)則對學(xué)生進行各種懲戒，限制或剝奪學(xué)生的權(quán)利，甚至從根本上改變學(xué)生的受教育者身份（如開除學(xué)籍）。由于受特別權(quán)力關(guān)系理論的影響以及事實上雙方處于管理與被管理的不平等地位，學(xué)生的受教育權(quán)利往往很容易受到學(xué)校方的侵害，學(xué)校懲戒權(quán)的合理性與合法性問題日益突出，大學(xué)生因其受教育權(quán)受到學(xué)校懲戒行為的影響和限制而與學(xué)校對簿公堂的現(xiàn)象也日益增多。這種現(xiàn)象背后反映的是現(xiàn)行法律體制的不足，主要是以下幾方面原因所致。
> （一） 實體規(guī)則方面的缺陷
> （1） 教育法律法規(guī)的滯后。我國現(xiàn)行的教育法律法規(guī)除了《教育法》和《高等教育法》分別是1995年、1999年施行的，其與時代脫節(jié)之處還不算多，但是這兩部法律規(guī)定都比較籠統(tǒng)和抽象。而作為指導(dǎo)實踐的細則、規(guī)定如《學(xué)位條例》、《高等學(xué)校學(xué)生行為準則》以及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理條例》卻是分別制定于1981年、1989年和1990年，至今已有十幾二十年的歷史。這些規(guī)定都不同程度帶有計劃經(jīng)濟和當時教育管理思想的濃厚色彩，其內(nèi)容多為禁止性、限制性規(guī)定，明確學(xué)生權(quán)利少，義務(wù)權(quán)利不均等。一些規(guī)定或與法律相抵觸、或缺乏法律依據(jù)、內(nèi)容不合法等等。眾所周知，自改革開放以來，我國發(fā)生了很大的變化，教育也面臨了前所未有的新形勢，這些法律法規(guī)存在突出的滯后于時代的問題，其內(nèi)容漏洞較多，明顯的法律缺陷得不到及時彌補。5這樣的法律法規(guī)顯然無法指導(dǎo)實際的工作，這就造成了學(xué)校管理的法律盲區(qū)。
> （2） 保障學(xué)生具體權(quán)利的法律法規(guī)缺位。根據(jù)我國《教育法》第四十二條、《高等教育法》第六條的規(guī)定，學(xué)生享有的受教育權(quán)包括有聽課權(quán)、活動權(quán)、考試權(quán)、學(xué)位權(quán)、學(xué)歷權(quán)、獲得公正評價權(quán)、勤工儉學(xué)權(quán)、助學(xué)權(quán)等實體性的權(quán)利和告訴權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)、申訴權(quán)、起訴權(quán)等程序性權(quán)利，但審視一下我國現(xiàn)有的法律法規(guī)，除了1980年全國人大常務(wù)委員會制定的《學(xué)位條例》以法律形式規(guī)范學(xué)位授予問題以外。對于學(xué)生的其他權(quán)利，我們基本上看不到有相應(yīng)的配套立法加以規(guī)定和保障，這一方面導(dǎo)致了這些權(quán)利僅僅還停留在“書面權(quán)利”狀態(tài)，而無法相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為學(xué)生的“實際權(quán)利”；另一方面由于上位的法律法規(guī)的缺位，現(xiàn)有的對上述權(quán)利有影響的規(guī)則基本上是由各地教育行政部門或各個高校甚至于高校的內(nèi)部機構(gòu)自行創(chuàng)制，行政權(quán)擴張的本質(zhì)和個體權(quán)利的保障構(gòu)成了一種悖論，結(jié)果必然是學(xué)生權(quán)利被侵犯。6
> （3） 教育行政部門、高校及其內(nèi)部機構(gòu)越權(quán)“立法”。7我國《教育法》規(guī)定高校實行“自主辦學(xué)”“依照章程自我管理”的管理體制。但由于高校的章程過于粗要簡陋，很難對學(xué)校及其內(nèi)部機構(gòu)起到應(yīng)有的約束規(guī)范作用。學(xué)校在學(xué)生管理、處分上具有很大的權(quán)力，不僅是學(xué)校，包括學(xué)校的內(nèi)設(shè)機構(gòu)都有權(quán)力制定對學(xué)生進行懲戒的規(guī)章制度。8加之上位的教育法律法規(guī)的闕如，給高校留下了很大的操作空間，這就導(dǎo)致了實踐中下位規(guī)范或與上位規(guī)范相抵觸、或內(nèi)容不合法、不合理、不符合法律精神的現(xiàn)象屢見不鮮。高校中出臺的諸多加強學(xué)籍管理、嚴肅紀律的規(guī)定的設(shè)置多不規(guī)范，特別是有關(guān)學(xué)歷、學(xué)位頒發(fā)、勒令退學(xué)或開除學(xué)籍處分的規(guī)定，往往超出現(xiàn)有法規(guī)規(guī)章規(guī)定的范圍，如未通過全國英語四級、計算機等級考試，不予頒發(fā)學(xué)歷證書或?qū)W位證書；某些高校的“末位淘汰制”；對賭博、打架斗毆、發(fā)生性行為9、考試舞弊10等給予勒令退學(xué)、開除學(xué)籍的處分等等。對憲法賦予公民的受教育權(quán)，并非是任何規(guī)范性文件都能做出的，但高校僅憑自己制定的內(nèi)部違紀處理就改變了學(xué)生的受教育者身份，剝奪了憲法賦予其的受教育權(quán)，其合法性和合理性都令人質(zhì)疑�！笆芙逃龣�(quán)”這種憲法權(quán)利顯然是十分脆弱的，明顯得不到有力的保障。以田詠訴北京科技大學(xué)案為例，北京科技大學(xué)對田詠作出處分的依據(jù)??校發(fā)（1994）年第068號《關(guān)于嚴格考試管理的緊急通知》不僅擴大了“考試作弊”的范圍，而且對于考試作弊處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定，也與第29條規(guī)定的退學(xué)條件相抵觸。受教育權(quán)是公民一項重要的基本權(quán)利，在接受教育的過程中，對公民的教育權(quán)有重大影響的事項應(yīng)由國家權(quán)力機關(guān)指定的法律進行調(diào)整，不允許行政機關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章，這是行政法上的法律保留原則。顯然由高校制定的規(guī)章制度甚至是內(nèi)部機構(gòu)來設(shè)定對學(xué)生的各種處罰明顯違反了處罰的設(shè)定權(quán)。此外，有的高校還自行創(chuàng)設(shè)了法律法規(guī)中沒有規(guī)定的新處罰或新義務(wù)，如對學(xué)生違紀行為進行罰款，最典型的莫過于向?qū)W生收取“就業(yè)違約金”等等，學(xué)校成了行政處罰的主體，嚴重違反了行政法治原則。再有如禁止在校生結(jié)婚的規(guī)定，結(jié)婚自由權(quán)是我國公民的基本權(quán)利，婚姻法規(guī)定凡男生滿22周歲，女生滿20周歲，就符合法定結(jié)婚年齡，但《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第三十條卻規(guī)定“在校學(xué)習(xí)期間擅自結(jié)婚而未辦理退學(xué)手續(xù)的學(xué)生，作退學(xué)處理。” 《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》作為部門行政規(guī)章，這種規(guī)定無疑違反了作為上位法《婚姻法》的規(guī)定。
> （4） 部分法律條文語義不清，規(guī)定過于籠統(tǒng)、寬泛，給予了高校太大的自由裁量權(quán)。如《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第63條第5款規(guī)定：“違反學(xué)校紀律，情節(jié)嚴重者”“學(xué)校可酌情給予勒令退學(xué)或開除學(xué)籍的處分”，本條規(guī)定授予了學(xué)校兩個方面的任意裁量權(quán)。其一，“情節(jié)嚴重”的標準由學(xué)校衡量；其二，對“情節(jié)嚴重者”，學(xué)校可任意選擇“勒令退學(xué)”或“開除學(xué)籍”。
> （二） 程序規(guī)則的缺陷
> 由于傳統(tǒng)觀念的影響、舊的行為方式慣性及缺乏應(yīng)有的理論指導(dǎo)，在高校管理中很少重視學(xué)生程序性權(quán)利的保護，存在著“重實體、輕程序”的傾向。11高校對學(xué)生行使處分的結(jié)果，通常被認為是“內(nèi)部處理”�，F(xiàn)行的教育法律法規(guī)中程序性規(guī)范少，具體操作難，可訴性弱。如《高等教育法》從一定意義上說還是屬于宣言性立法，其條文多為原則性規(guī)范，沒有多少程序性規(guī)范，在實踐中難以收到實效，立法的初衷和精神難以保證。大學(xué)懲戒是大學(xué)基于教育教學(xué)或紀律維持的必要而單方?jīng)Q定給予學(xué)生的非利益負擔，在法律性質(zhì)上相當于行政處分，直接影響到學(xué)生的法律地位與權(quán)利狀況，故必須遵循行政法上關(guān)于正當程序的要求。在國外，學(xué)理和司法實踐都重視并要求“正當法律程序”（Due process of law）的遵守，希望通過懲戒的正當程序來確保學(xué)生權(quán)利。日本法院的實務(wù)見解就認為，學(xué)校在懲戒程序上應(yīng)于事前通知被懲戒學(xué)生其被懲戒事由，并給予充分且公開的申辯機會。依據(jù)正當程序的要求，學(xué)校在進行懲戒時應(yīng)告之相對人處分的事實和理由，聽取某人的申辯，在作出重大處分時舉行聽證會，允許相對人進行抗辯與質(zhì)證，在送達決定時告知相對人可以提出申請復(fù)議甚至提起行政訴訟。我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》只第六十四條規(guī)定“學(xué)校對學(xué)生的處理結(jié)論要同本人見面，允許本人申辯、申訴和保留不同意見”僅僅原則性地賦予了學(xué)生申辯權(quán)和被告知權(quán)，而對其他權(quán)利及如何行使申辯權(quán)、被告知權(quán)則未作規(guī)定。在實際適用懲戒中，也往往是懲戒決定公布后，被懲戒人才知道懲戒結(jié)果、內(nèi)容而且沒有誰告知可以申訴，向何處申訴。以田詠案為例，北京科技大學(xué)在對田詠因考試作弊而作出“退學(xué)處理”的決定后，并未以書面形式通知其本人，該決定也沒有得到實際的執(zhí)行，直到畢業(yè)時田詠才被告知自己早已被退學(xué)，學(xué)校不發(fā)給畢業(yè)證、學(xué)位證和派遣證。田詠不服，向海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟，結(jié)果北京科技大學(xué)敗訴。海淀區(qū)人民法院的判決書寫道：“按退學(xué)處理涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當將該處理決定直接向被處理人本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見�！憋@然北京科技大學(xué)的做法違反了基本程序要求，忽略了學(xué)生應(yīng)有的被告知權(quán)和申辯權(quán)，這構(gòu)成了北京科技大學(xué)敗訴的重要理由。同樣，在劉燕文訴北京大學(xué)案中，北大敗訴原因之一也是在作出不頒發(fā)給劉燕文博士學(xué)位、畢業(yè)證書決定時，缺乏正當法律程序。法院在判決中要求：“……該決定應(yīng)予撤銷。北京大學(xué)學(xué)位委員會應(yīng)當對是否授予原告博士學(xué)位的決議，依法定程序?qū)彶楹笾匦伦鞒鰶Q定�！�12
> （三） 救濟途徑的不暢
> “無救濟即無權(quán)利”，懲戒權(quán)行使的任何不當都會損害學(xué)生的權(quán)利，若學(xué)生的權(quán)利被侵害而無法獲得救濟，則學(xué)生權(quán)利不復(fù)存在，因此暢通的行政救濟和司法救濟渠道是保證受教育權(quán)充分實現(xiàn)的重要手段。
> 1． 行政救濟。我國《教育法》第四十二條第四款規(guī)定，受教育者“對學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或依法提起訴訟�！边@是學(xué)生受教育權(quán)利的一個重要的救濟渠道。然而此規(guī)定卻有兩點不足：一是法律和其他法規(guī)都沒有對如何行使申訴權(quán)作進一步細化，而在事實上各高校里也沒有專門負責受理申訴的機構(gòu)和人員，沒有時效規(guī)定，申訴范圍以及處理期限，導(dǎo)致學(xué)生投訴無門，申訴權(quán)形如虛設(shè)，無從行使起。在劉燕文訴北大案中，原告自1996年權(quán)利被侵犯時起，連續(xù)三年向北大及國家教委申訴，但一直無法實現(xiàn)其權(quán)利的伸張。其二，該規(guī)定將學(xué)校處分和對學(xué)生人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵犯加以區(qū)分，對學(xué)校給予學(xué)生的處分只賦予行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟機制??申訴權(quán)，也就是說，學(xué)生對學(xué)校懲戒不服的，只能通過行政途徑解決。實務(wù)中，眾多法院正是依據(jù)這一規(guī)定對學(xué)生不服學(xué)校處分直接起訴學(xué)校的不予受理。
> 2． 行政訴訟。如前所述，懲戒權(quán)在本質(zhì)上是一種公權(quán)力，那么公權(quán)力接受司法審查自是應(yīng)有之義。我國教育法也規(guī)定了學(xué)生對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益可以依法提起訴訟。此規(guī)定只允許就民事權(quán)利提起訴訟，而限制了大學(xué)對學(xué)生進行懲戒時的救濟權(quán)利。而在司法實踐中學(xué)生對學(xué)校提起的行政訴訟也往往遭法院以駁回或不予受理處理。受侵害學(xué)生為了求得救濟，只好采取“迂回”戰(zhàn)術(shù)以民事權(quán)利保護為名求受教育權(quán)保護之實。如陳陽訴孝感師專一案，陳陽因冒領(lǐng)同學(xué)匯款而被開除學(xué)籍，1998年陳陽向法院遞交民事訴狀要求學(xué)校立即停止侵害，恢復(fù)名譽及學(xué)籍，賠禮道歉并賠償損失。就保護受教育權(quán)而論，民事訴訟與行政訴訟是否能收到“異曲同工”之效呢？答案是否定的，理由很簡單，民事訴訟不能審查學(xué)校的決定，其結(jié)果難以解決退學(xué)處理問題，受教育權(quán)無法得到充分的保護，而行政訴訟對此有著民事訴訟無可替代的優(yōu)勢：可以直接審查學(xué)校的處理行為。13而當事人以受教育權(quán)受到侵害提起民事訴訟，也往往被法院以“不屬于民事受案范圍”，不予受理或駁回。因此，大學(xué)能否作為行政訴訟的被告；受到懲戒時能否提起訴訟成為了法律上的難點與盲區(qū)。首先，學(xué)校能否作為行政訴訟的被告問題。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，被告要符合以下條件：1是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織；2是做出了具體的行政行為；3是被指控并經(jīng)法院通知應(yīng)訴。以上三個條件必須同時具備才能成為行政訴訟適格的被告。我國傳統(tǒng)的行政法理論認為只有國家機關(guān)才能作為行政訴訟的被告，學(xué)校不具備行政主體資格，故不屬于法院受案范圍。14這種“學(xué)校不能作被告”的觀點頗具代表性，而在實踐中為法院所廣為接受。然而，從學(xué)校與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來看，雙方主體地位明顯是不平等的，學(xué)校處于管理者和命令的地位，而學(xué)生則處于被管理者和服從的地位。正如行政法學(xué)者馬懷德指出的“學(xué)校與學(xué)生這類關(guān)系不同于普通民事主體之間平等的法律關(guān)系，而是具有管理與被管理，命令與服從性質(zhì)的行政關(guān)系，在很多國家這類關(guān)系引發(fā)的爭議通常均納入行政訴訟范圍，所以用行政訴訟解決此類爭議不僅是必要的而且是可能的�！痹谔镌佋V北京科技大學(xué)案中，法院也認為：“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)，這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟�！笔聦嵣�，縱觀海外各國，特別是大陸法系國家，大學(xué)都是被視為行政機關(guān)的，如法國，明確公立大學(xué)為行政機關(guān)，大學(xué)教師則是國家公務(wù)員；日本將大學(xué)視為行政法人；德國將學(xué)校作為公營造物來看待，而公營造物的管理則是典型的行政管理，允許學(xué)生提起行政訴訟的。其次，學(xué)生受懲戒能否提起訴訟。傳統(tǒng)的觀念認為學(xué)校對學(xué)生的處分是學(xué)校內(nèi)部管理行為，過度干預(yù)會違背學(xué)校自治的理念。這種觀念其實是受德、日“特別權(quán)力關(guān)系”學(xué)說的影響，即認為學(xué)校對學(xué)生有絕對的自由裁量權(quán)，一般不進入司法領(lǐng)域。但二戰(zhàn)以后，特別權(quán)力關(guān)系理論學(xué)說受到了強烈的批評，而主張“法治主義”也應(yīng)全面適用于“特別權(quán)力關(guān)系”，即便是在特別權(quán)力關(guān)系的“原產(chǎn)地”??德國，以聯(lián)邦憲法法院的建立為標志，這種理論已受到徹底擯棄。在英美法系國家，雖無公法和私法的劃分，但法律確認了法院對學(xué)校對學(xué)生的不利決定有絕對的司法審查權(quán)，學(xué)生可以對學(xué)校懲戒行為尋求司法救助，直至上訴到最高法院。我們認為給予學(xué)生開除學(xué)籍、勒令退學(xué)的懲戒，不僅使受教育者痛失了學(xué)歷文憑，痛失了優(yōu)越的就業(yè)條件和收入的機會，而且被剝奪了追求知識、提升人生境界的權(quán)利，可能影響受教育者一生的命運。學(xué)生相對于學(xué)校而言，無疑是處于弱者的地位，為了消除教育法對受教育者訴權(quán)授予的模糊性，必須充分考慮受教育權(quán)作為憲法權(quán)利的意義和受教育者被管理的劣勢地位，賦予其抗御侵害的充分手段。15因此校紀處分等懲戒行為應(yīng)納入司法審查的范圍。在我國的臺灣地區(qū)司法部門的司法解釋中對此作了精辟的法理闡述：“各級學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學(xué)生所為退學(xué)或類似之處分行為，足以改變其學(xué)生身份并損及教育之機會，自屬對人民憲法上手教育之權(quán)利有重大影響，此種處分行為應(yīng)為訴愿法及行政訴訟上之行政處分，受處分學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟。”16
> 三、學(xué)校懲戒權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)之平衡
> （一） 樹立法治之精神，做到依法治教，以人為本。
> 由于受我國傳統(tǒng)的師道尊嚴的教育倫理的影響，認為學(xué)生必須服從學(xué)校和老師，對學(xué)生嚴是愛，松是害，因此需要嚴管重罰。加之計劃經(jīng)濟時代行政管理思維尚未改變，學(xué)校往往將學(xué)生當成受教育的客體，而忽視其權(quán)利主體的地位，在這種前提下，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，容易被視為管理與服從、教育與被教育、給予與獲取的關(guān)系，學(xué)校居于主要地位，學(xué)生處于從屬地位，學(xué)生的權(quán)益被忽視弱化也就成了必然�，F(xiàn)代法治精神要求學(xué)校管理要尊重和注意保護學(xué)生權(quán)利，為此就要求對學(xué)校管理行為進行必要的限制，法治的要求使得學(xué)校不能像過去非法治狀態(tài)下那么自由和隨意，這或許正是學(xué)校管理適應(yīng)法治社會而走向現(xiàn)代化的一個標志或反映。17能否切實保障和維護與受教育權(quán)相聯(lián)系的各種權(quán)益已成為當前高校管理工作的重要內(nèi)容。因此，高校應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，樹立法治精神和維權(quán)意識，真正做到依法治教，以人為本，確保學(xué)生的受教育權(quán)落到實處。
> （二） 加強教育立法，建立起完整統(tǒng)一的教育法制體系。
> 近幾年來，我國的教育立法雖然有明顯的進展，但整體上來看，還有諸多亟待加強的薄弱環(huán)節(jié)。我國目前為止，僅有六部教育方面的法律，十幾部行政法規(guī)，其余則是大量的行政規(guī)章和其他的規(guī)范性文件。首先教育立法缺位、跟不上時代的滯后的現(xiàn)象給司法實踐帶來了困難，致使學(xué)生受教育權(quán)得不到良好的保護，因此應(yīng)加強教育立法及相關(guān)的配套法規(guī)、行政司法解釋的建設(shè)。其次，應(yīng)根據(jù)《立法法》對現(xiàn)行的教育法律法規(guī)進行清理。我國現(xiàn)行的教育立法明顯存在層次過低的現(xiàn)象。如在對學(xué)生進行開除、勒令退學(xué)等改變學(xué)生受教育者身份的處分行為僅僅是由教育部頒布的行政規(guī)章來規(guī)定，明顯是不夠的，受教育權(quán)是憲法、教育法賦予公民的基本權(quán)利，僅通過一個在立法法上屬于最低層次的部門規(guī)章就可以剝奪，未免過于草率，本末倒置。此外，教育部的諸多行政規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容也與作為上位法的法律相沖突，如禁止學(xué)生結(jié)婚條款。再次，要規(guī)范對學(xué)校權(quán)力的授予、運行、制約和責任承擔等問題。如前所述及，作為學(xué)生管理的主體，現(xiàn)行管理學(xué)生的規(guī)定大多是由各個學(xué)校自行制定的，對學(xué)生的影響也最大，與學(xué)生權(quán)益緊密相關(guān)。但由于缺乏對被授權(quán)主體的制約，各高校制定的管理規(guī)定往往超出法律許可的范圍，違背上位法。
> （三） 完善懲戒程序性規(guī)則，做到符合正當程序原則。
> 學(xué)校管理不僅要實體上合法，而且要程序合法，要嚴格按照正當程序規(guī)則的要求。學(xué)校對違規(guī)學(xué)生作出處罰時,缺乏符合法治精神的正當程序是目前高校訴訟案反映出來的一個較普遍的問題。在學(xué)校的管理工作中堅持正當程序原則，是使學(xué)校的管理行為公開、公正、公平的基本保證，通過正當程序管理過程，規(guī)范權(quán)力的運行秩序，使權(quán)力的行使遵循符合法治精神的規(guī)范步驟和方式，避免管理運行的無序性、偶然性和隨意性，保證管理行為的合法性和高效性。沒有正當程序，受教育者在學(xué)校中的機會平等是難以實現(xiàn)的，其合理的請求權(quán)、正當?shù)倪x擇權(quán)和合法的知情權(quán)就難以得到保障和維護。為此，要改變過去的“重實體、輕程序”的做法，明文規(guī)定符合現(xiàn)代法治精神的嚴格程序，如原告的申訴、舉報程序，調(diào)查程序；專門委員會聽證并作出處罰前建議的程序，被告辯解和申訴的程序；具體實施處罰的程序等；要規(guī)定有效證據(jù)的范圍，包括有關(guān)物證、證人簽名的證言，有關(guān)單位的綜合材料，違紀學(xué)生的檢查書等；要引入事前的正式聽證程序，尤其是涉及學(xué)生重大權(quán)益的處理決定作出前要給學(xué)生自我辯護的機會和對有關(guān)事實和證據(jù)的質(zhì)認、確認權(quán)；要明確處罰通知送達的期限和送達回證期限。
> （四） 完善救濟渠道機制
> 1． 完善學(xué)生申訴制度�，F(xiàn)有的申訴制度過于簡略、粗要，缺乏可操作性。因此要對現(xiàn)有法規(guī)進行細化，明確受懲戒學(xué)生的申訴期限、時效和學(xué)校受理申訴的機構(gòu)、申訴條件及學(xué)校行政決定的合理期間，保護學(xué)生的申訴權(quán)落到實處。此外，為了確保申訴的公正性，應(yīng)考慮建立獨立的中介機構(gòu)來處理申訴，這個可以借鑒國外的非行政性中介仲裁咨詢性組織，其作用在于對懲戒權(quán)的行使的有關(guān)糾紛予以調(diào)解或仲裁，這一組織的任務(wù)是對懲戒權(quán)予以區(qū)分和定性，在能調(diào)解時予以必要的調(diào)解，無法調(diào)解時或調(diào)解不成時進行初步的仲裁，判定雙方是非。
> 2． 把懲戒行為完整納入行政訴訟救濟范圍。司法救濟是規(guī)制學(xué)校權(quán)力，實現(xiàn)學(xué)生權(quán)利救濟的最有力之手段，是最核心、最后的疏導(dǎo)手段，因此為了最充分的保障學(xué)生的受教育權(quán)，必須將懲戒行為納入行政訴訟中。首先，應(yīng)該明確申訴為行政訴訟的前置程序，通過申訴途徑而沒有得到救濟時，才能提起行政訴訟，一來尊重學(xué)校的自治性；二來避免司法不必要、不合時宜、過度地介入到高校糾紛中，浪費司法資源。其次，將懲戒行為納入到行政訴訟范圍。對于因受紀律懲戒而被勒令退學(xué)和開除學(xué)籍的，法律應(yīng)明文規(guī)定學(xué)生有權(quán)提起行政訴訟，由法院給予司法審查以保障學(xué)生受教育權(quán)；對于受學(xué)籍懲戒的，由于涉及大學(xué)教學(xué)與學(xué)術(shù)問題，故凡關(guān)于重修、留降級、休學(xué)、停學(xué)的懲戒，不得提起行政訴訟而應(yīng)通過行政救濟予以解決。但取消入學(xué)資格這一學(xué)籍懲戒已改變學(xué)生的受教育者身份，故應(yīng)允許學(xué)生有權(quán)提起行政訴訟。對因?qū)W術(shù)標準而不授予畢業(yè)證和學(xué)位證的，基于學(xué)術(shù)自治及其專業(yè)性，學(xué)生也不得提起行政訴訟。
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> 作者：高武平 中南財經(jīng)政法大學(xué) 憲法與行政法專業(yè)研究生
