[ 曲宇輝 ]——(2005-2-3) / 已閱30965次
關(guān)于依法行政應(yīng)把握的幾個問題
（曲宇輝）
2004年3月22日，國務(wù)院發(fā)布了《全面推進依法行政實施綱要》。《綱要》的發(fā)布實施，是我國社會主義民主與法制建設(shè)的一件大事，對進一步推進我國社會主義政治文明建設(shè)具有重大而深遠的歷史意義和現(xiàn)實意義。學(xué)習(xí)、貫徹《綱要》是擺在各級行政機關(guān)及其工作人員面前的一項緊迫任務(wù)。《綱要》的內(nèi)容很多，本文就其中依法行政應(yīng)把握的幾個問題，談點體會。
一、依法行政是對管理者自己而不是對管理對象的要求
行政權(quán)是行政機關(guān)行使的公共事務(wù)管理權(quán)。行政的含義是執(zhí)行，就是執(zhí)行法律法規(guī)。有人說管理就是管“你”，就是管“百姓”，依法行政就是依據(jù)法律法規(guī)去管人，這是一種錯誤的認(rèn)識。依法行政的核心是規(guī)范行政權(quán)力，基本要求是依法行使公共事務(wù)管理權(quán)，因此，依法行政是對行政機關(guān)的要求，是對管理者的要求，而不是對管理對象的要求。
推進依法行政，一要認(rèn)真學(xué)習(xí)、領(lǐng)會《綱要》的精神實質(zhì)。《綱要》總結(jié)了近年來推進依法行政的基本經(jīng)驗，針對我國依法行政實踐中存在的突出問題，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照適應(yīng)全面建設(shè)小康社會的新形勢和依法治國的進程，確立了建設(shè)法治政府的目標(biāo)，明確了今后十年全面推進依法行政的指導(dǎo)思想和具體目標(biāo)、基本原則和要求、主要任務(wù)和措施，是依法行政，建設(shè)法治政府的總章程。二要全面貫徹、落實《綱要》的各項內(nèi)容。《綱要》按照依法行政、建設(shè)法治政府的要求，從政府職能轉(zhuǎn)變與行政管理體制改革、制度建設(shè)、法律實施、科學(xué)民主決策和政府信息公開、社會矛盾解決機制、行政監(jiān)督、行政機關(guān)工作人員依法行政的觀念和能力等七個方面，對如何推進依法行政，制定了行為規(guī)劃，作出了全面部署，提出了具體要求，是全面推進依法治國、依法行政的行動綱領(lǐng)。三要深入、廣泛地宣傳《綱要》。依法行政雖然是對行政機關(guān)的要求，但也需要公眾的積極參與和配合。法制是人類的追求，與每個人都息息相關(guān)。公眾的參與和配合，既包括以各種法律規(guī)定的手段對行政行為進行監(jiān)督，也包括自覺以法律為準(zhǔn)則，依法從事各項活動，配合行政管理各項工作。公眾的參與和配合，是依法治國、依法行政得以全面推進的重要因素之一。
二、依法行政的基本準(zhǔn)則
依法行政的基本準(zhǔn)則是行政行為必須符合法律法規(guī)，具體有三項衡量標(biāo)準(zhǔn)。
1、是否做到職權(quán)法定。職權(quán)法定即行政權(quán)法定，只有法律法規(guī)才能設(shè)定行政權(quán)。這里要注意法律法規(guī)設(shè)定行政權(quán)與政府設(shè)置行政機關(guān)行政職能的區(qū)別。實際上，法律法規(guī)是不寫具體行政機關(guān)的名稱的，都是寫某某行政主管部門，如建設(shè)行政主管部門、土地行政主管部門、規(guī)劃行政主管部門，至于這些行政主管部門的具體名稱叫什么，或者由哪個具體行政機關(guān)來行使法律法規(guī)已經(jīng)設(shè)定的行政權(quán)，是同級政府的權(quán)力，由“三定方案”或者規(guī)章、規(guī)范性文件來規(guī)定，“三定方案”中的一條是定職能，就是定法律法規(guī)設(shè)定的行政權(quán)由哪個具體行政機關(guān)來行使。比如，一些大城市把土地和房產(chǎn)管理的行政權(quán)放在一個行政機關(guān)，這個行政機關(guān)就既是土地行政主管部門，又是房產(chǎn)行政主管部門。縣級政府一般不設(shè)規(guī)劃局，把規(guī)劃行政管理職能放在建設(shè)局，這個縣建設(shè)局就既行使建設(shè)行政管理職能，又同時行使規(guī)劃行政管理職能。
設(shè)置行政職能要把握四條。一是依法設(shè)置職能，按照法律法規(guī)設(shè)定的行政權(quán)來設(shè)置行政機關(guān)的行政職能。一些行政機關(guān)發(fā)一個文件，自己給自己設(shè)權(quán)，或者給下級行政機關(guān)設(shè)權(quán)，這種設(shè)權(quán)是無效的和違法的；二是不能職能重疊，一項具體的行政職能只能由一個行政機關(guān)來行使，多頭管理的結(jié)果往往是有利大家管，無利都不管；三是不能職能空缺，一項具體的公共事務(wù)必須有一個行政機關(guān)來行使行政職權(quán)。《行政許可法》第十三條規(guī)定了幾種可以不設(shè)行政許可的事項，但沒有取消對這些事項的行政監(jiān)督權(quán)；四是不能違法放權(quán)，授權(quán)要有法律法規(guī)的規(guī)定，規(guī)章和規(guī)范性文件只能委托。現(xiàn)在許多放權(quán)有一個怪現(xiàn)象，不是放自己的權(quán)，而是放別人的權(quán)，如省級行政機關(guān)把市級行政機關(guān)的行政權(quán)放給縣級行政機關(guān)，政府把本級行政機關(guān)的行政權(quán)放給下級行政機關(guān)。
2、是否做到程序法定。程序法定即行政權(quán)的實施過程法定。行政審批事項的申請、受理、審查、聽證、決定、變更、撤消和期限等，由相應(yīng)的法律來規(guī)定，如土地審批的程序，由《土地管理法》規(guī)定，規(guī)劃審批的程序，由《規(guī)劃法》規(guī)定。行政違法行為的調(diào)查、取證、聽證、決定、執(zhí)行和期限等，由《行政處罰法》規(guī)定。行政機關(guān)不按法定程序行政，上了法院，同樣是要輸官司的。
程序法定對保證依法行政具有重要的作用。首先是規(guī)范行政行為。規(guī)范的行政行為有利于保證行政決定的合法性和正確性，不規(guī)范的行政行為往往會產(chǎn)生錯誤的甚至是違法的行政決定。其次是監(jiān)督行政行為。法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件是公開的，不公開不能作為依據(jù)，老百姓都知道行政程序，行政機關(guān)不按照法定程序行政，老百姓就可以去法院告你，去96666控訴你。第三是制約行政行為。“不受制約的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗”。程序法定，你就不能再設(shè)關(guān)卡，也不能隨意延長期限，有利于高效行政，便民行政，有利于維護行政相對人的合法權(quán)益。
3、是否做到法律服從。法律服從即下位法服從上位法。依法行政，首先是依憲法和法律行政，法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件只有在符合憲法和法律，符合上位法時才能作為依據(jù)。現(xiàn)在有一些地方、有一些單位，國家出臺了法律，不執(zhí)行，國務(wù)院的行政法規(guī)，也不執(zhí)行，要等等看，等什么，等本級政府和上級部門的貫徹文件下來了，才去執(zhí)行。“黑頭（法律）不如紅頭（文件），紅頭不如白頭（批示），白頭不如口頭（電話）”。
2004年11月，浙江省頒發(fā)了《浙江省影響機關(guān)工作效能行為責(zé)任追究辦法（試行）》，其中的一條責(zé)任，是“使用雖沒有廢止但其中已經(jīng)自然失效的條款規(guī)定，導(dǎo)致?lián)p害公民、法人和其他組織合法權(quán)益的”。這一條規(guī)定的實質(zhì)，就是要堅持法律服從，下位法服從上位法。
三、依法行政的核心內(nèi)容
依法行政的核心內(nèi)容是規(guī)范行政權(quán)力，是規(guī)范行政審批權(quán)、行政服務(wù)權(quán)和行政監(jiān)督權(quán)。
1、在我國說到審批，人人都知道是怎么回事，但要說清楚究竟什么是審批，搞個法律定義，又很難，法律界也好，理論界也好，各有各的說法。前幾年就說要出一個《行政審批法》，爭論了幾年，最后是出了《行政許可法》，只對“行政許可”作了規(guī)范。
《行政許可法》所稱行政許可，“是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。行政審批的范疇，既包括了“行政許可”的一部分事項，包括了許多非“行政許可”事項的“批準(zhǔn)”、“準(zhǔn)予”，如政府對行政機關(guān)、上級政府對下級政府、上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)、一個行政機關(guān)對另一個行政機關(guān)的特定事項的“批準(zhǔn)”、“準(zhǔn)予”等。若以兩個圓圈來分別表示行政許可和行政審批，兩個圓圈的位置是部分重疊，即某些事項既是行政許可又是行政審批，某些事項只是行政許可但不是行政審批，或者不是行政許可但是行政審批。
2、行政服務(wù)是行政機關(guān)的一項重要工作內(nèi)容。這里所說的“行政服務(wù)”不是上門服務(wù)、代客打印等純服務(wù)工作，而是指由行政機關(guān)職能決定的、其他行政機關(guān)、單位、個人不能替代也無權(quán)行使的行政服務(wù)職能，是具有服務(wù)性質(zhì)的行政工作。筆者個人理解，“行政服務(wù)”工作主要有三類：一是前置性審核。在實際工作中，往往一個具體事項需要A機關(guān)審批，但需要B機關(guān)作前置性審核或者補充書面資料，對A機關(guān)來說，這是一項行政審批事項，對B機關(guān)來說，則是一項行政服務(wù)事項。二是出具狀況證明資料。比如公安出具戶籍證明資料，計生部門出具婚育狀況證明資料。三是公開社會公共信息。由于行政機關(guān)職能不同，它往往獨家掌握著許多其他行政機關(guān)、單位、個人難以掌握的社會公共信息。
需要強調(diào)，行政服務(wù)的職能、條件、程序也應(yīng)符合法律法規(guī)的規(guī)定。法定的行政服務(wù)工作必須做，而且要按照法律法規(guī)規(guī)定的職能、條件、程序去做。法律法規(guī)規(guī)定由其他行政機關(guān)做的行政服務(wù)工作，你也不能越俎代庖。
3、行政監(jiān)督，即對法律法規(guī)的執(zhí)行情況進行監(jiān)督、檢查，對違反法律法規(guī)的行為進行調(diào)查處理。行政監(jiān)督的目的，是保證法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行。行政監(jiān)督包括對包括對行政審批事項執(zhí)行情況的監(jiān)督，也包括對非審批事項是否按法律法規(guī)的規(guī)定實施的監(jiān)督。但在實際工作中，行政監(jiān)督缺位、錯位現(xiàn)象還是比較嚴(yán)重。比較常見的，一是經(jīng)審批的事項有人監(jiān)督，未經(jīng)審批的事項無人監(jiān)督，出現(xiàn)了“有證經(jīng)營七、八個部門管，無證經(jīng)營大家都不管”；二是審批權(quán)大家爭，監(jiān)督權(quán)想方設(shè)法推，說是“齊抓共管”，實際上是只批不管；三是認(rèn)為《行政許可法》沒有規(guī)定的就不能去進行監(jiān)督、檢查，以“行政許可”小范疇的行政監(jiān)督代替行政管理大范疇的行政監(jiān)督，放棄法定行政監(jiān)督權(quán)。
行政監(jiān)督有四大特性。一是主動性，行政機關(guān)要主動開展行政監(jiān)督，主動查處違反法律法規(guī)的行為。行政審批往往是依申請的，但行政監(jiān)督是主動的，不是不告不理，不能坐在辦公室里等舉報。該監(jiān)督不監(jiān)督，該查處不查處，是行政不作為。二是單向性，只要認(rèn)定事實清楚，法律法規(guī)有處罰依據(jù)，就要依法作出行政處罰行為，不需要處罰對象的同意。行政處罰有告知聽證權(quán)利的程序，聽證的目的是聽取處罰對象的陳述和申辯意見，防止出現(xiàn)誤罰、錯罰、亂罰，不是要處罰對象同意行政處罰。三是強制性，處罰對象不履行處罰決定，由法院來強制執(zhí)行；不按期繳納罰款，自逾期之日起加處罰款；繼續(xù)搶建被責(zé)令停建的違法建筑，行政機關(guān)有權(quán)拆除搶建部分的違法建筑。四是可訴性，行政處罰都是可訴的，可以申請行政復(fù)議，也可以向法院起訴，但不是訴期屆滿行政處罰才生效，行政處罰決定一經(jīng)作出，它就有效。訴權(quán)和期限必須在處罰決定書中載明，否則幾年后人家仍可起訴，法院還可能撤銷處罰決定。
《行政許可法》頒布后，各級行政機關(guān)對“行政許可”事項作了清理。但由于對“行政許可”與行政審批、行政監(jiān)督、行政服務(wù)的概念區(qū)分把握不準(zhǔn)，清理錯位的也不少。一是把非“行政許可”的行政審批誤作“行政許可”事項清理或者上報要求確認(rèn)為“行政許可”事項；二是把行政監(jiān)督誤作“行政許可”事項清理；三是把行政服務(wù)誤作“行政許可”事項清理。以國土資源工作來說，具體建設(shè)項目用地審批、房屋拆遷核準(zhǔn)，是“行政許可”，也是行政審批；農(nóng)轉(zhuǎn)用報批、土地確權(quán)，是行政服務(wù)；土地執(zhí)法監(jiān)察，查處土地違法案件，是行政監(jiān)督。
四、行政行為的基本原則
公開原則、公正原則、公平原則是依法行政的三大基本原則。衡量行政機關(guān)是否依法行使行政權(quán)的主要標(biāo)準(zhǔn)，是行政行為是否做到了公開、公正、公平。“三公原則”的內(nèi)涵各有側(cè)重，又互為補充。
1、公開是保證行政行為公正和公平的必要手段，沒有公開就難以監(jiān)督，就會產(chǎn)生不公正和不公平，甚至產(chǎn)生腐敗。行政機關(guān)要做好“四個公開”。一是行政權(quán)的設(shè)定公開，也就是法律法規(guī)公開；二是行政權(quán)的實施主體公開，也就是“三定方案”公開，行政機關(guān)的職能公開；三是行政權(quán)的實施程序和實施條件公開，也就是規(guī)章、規(guī)范性文件和行政機關(guān)的工作流程公開；四是行政權(quán)的實施結(jié)果公開，如登報公告，在特定場所公告，網(wǎng)上發(fā)布等，都是行政權(quán)實施結(jié)果公開的具體方式。
政府信息公開是落實“四個公開”的一項重要措施。根據(jù)《杭州市政府信息公開規(guī)定》（市政府令第202號）的要求，各行政機關(guān)要制定政府信息公開實施意見、政府信息公開指南、主動公開的政府信息目錄，重點公開行政審批事項、辦事程序、必備資料、辦事時限、收費標(biāo)準(zhǔn)、政策法規(guī)等政府信息。目前我局主動公開的政府信息內(nèi)容，已涉及土地利用總體規(guī)劃、礦產(chǎn)資源總體規(guī)劃、建設(shè)用地、征地拆遷、土地登記、探礦采礦、土地執(zhí)法、地質(zhì)環(huán)境等36項（類）業(yè)務(wù)工作。下一步還應(yīng)繼續(xù)補充完善，主動公開更多的政府信息，并探索編制依申請公開目錄和免予公開目錄，使依申請公開和免予公開的政府信息由目前的只有原則性規(guī)定，轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的信息目錄。
2、公正是法律的基本精神，也是對行政機關(guān)的基本要求。不講公正，公開就失去意義，不講公正，公平就難以達到。對一個掌握著國家公權(quán)力的行政機關(guān)來說，在指導(dǎo)思想上必須堅持“立黨為公、執(zhí)政為民”，以群眾利益無小事，確保公正行政；在實際行政中必須遵循“法律面前人人平等”的原則，充分考慮應(yīng)當(dāng)考慮的各種因素，避免不公正的行政行為。
公正的行政行為，一是要做到對不同的對象同樣對待，即外地（外國）企業(yè)與本地（本國）企業(yè)同樣對待，小型（民營）企業(yè)與大型（國有）企業(yè)同樣對待，公民辦事與法人辦事同樣對待。同樣對待不僅是指適用同樣的法律法規(guī)，還包括適用同樣的實施條件和實施程序。《行政許可法》第十五條第二款中的兩個“不得限制”，就是為了防止地方立法中出現(xiàn)歧視性條款，對不同的對象搞區(qū)別對待。二是要減少自由裁量權(quán)，現(xiàn)代的行政權(quán)都有一定的自由裁量權(quán)，如對違法占地的行政處罰，可以并處每平方米占地面積30元以下的罰款，罰與不罰，罰25元還是5元，都是行政機關(guān)的權(quán)力。兩件違法情形相同的案件，一個并處罰款，另一個不罰款，或者一個并處每平方米25元罰款，另一個并處每平方米5元罰款，雖然合法，但明顯不公正。行政機關(guān)代收的規(guī)稅規(guī)費，是國家財政收入，隨意減免，增加了其他納稅人的負擔(dān)，也是一種不公正行為。三是不能把行政權(quán)力和部門利益結(jié)合在一起，或者說是要堅持非利益原則。目前雖然實行行政機關(guān)“收支兩條線”，但很多部門仍在利用手中的行政權(quán)為自己謀求利益。設(shè)備、機器的檢測要到我指定的單位去做，配件、材料要到我指定的商店去買，服務(wù)態(tài)度不怎么樣，但價格別人高，質(zhì)量比別人差。有利爭著做，無利則不做，利大積極做，利小慢慢做。執(zhí)法的目的不是為了規(guī)范秩序、懲治違法，而是多收罰款，以罰款搞創(chuàng)收。
3、公平是行政行為公開和公正的目的，但公平是相對的，不是絕對的，絕對的公平并不存在。市場經(jīng)濟條件下的行政行為公平與否，主要是看該行政行為是否公開、公正。結(jié)果的公平來自于對行為的公平的推斷，行為的公平來自于對行為的公開和公正的推斷，即公開和公正的行為，必然產(chǎn)生公平的行為和結(jié)果；不公開、不公正的行為，必然產(chǎn)生不公平的行為和結(jié)果。
對具體行政行為而言，適用法律法規(guī)和實施條件、實施程序的公開、公正，比結(jié)果的公平更為重要。土地使用權(quán)招拍掛，不同的中標(biāo)單位有不同的中標(biāo)價格。大家公認(rèn)土地使用權(quán)招拍掛是公平競爭，但這個公平同樣是指因適用法律法規(guī)和競爭條件、競爭程序的公開、公正所推斷的公平。一個建設(shè)工程幾家施工單位來投標(biāo)，要講結(jié)果公平，只能把建設(shè)工程平均拆分成幾個項目，每家施工單位都分一份。只要不是暗箱操作，對投標(biāo)人適用同樣的法律法規(guī)和實施條件、實施程序，做到了公開、公正，我們推斷招投標(biāo)的結(jié)果對投標(biāo)人都是公平的。
五、建立和實行責(zé)任追究制度是依法行政的必然要求
行政機關(guān)有權(quán)力無責(zé)任的結(jié)果，必然導(dǎo)致權(quán)力濫用，違法行政。建立和實行責(zé)任追究制度是依法行政的必然要求。
責(zé)任追究，一是追究法律責(zé)任。法律責(zé)任包括追究行政違法行為直接責(zé)任人和直接負責(zé)的主管人員的黨紀(jì)、政紀(jì)和經(jīng)濟責(zé)任，對行政違法行為造成相對人經(jīng)濟損失或者人身傷害的，由行政機關(guān)實行經(jīng)濟賠償（國家賠償）的同時，并對責(zé)任人員實行追償。二是追究政治責(zé)任，對重大責(zé)任事故，追究當(dāng)?shù)攸h政負責(zé)人和上級黨政負責(zé)人的政治責(zé)任。近幾年中，已有不少相當(dāng)級別的高官被追究政治責(zé)任，或者引咎辭職，或者勒令辭職，或者撤消職務(wù)，這是依法行政的必然要求，也是法制的進步、社會的進步和政治的進步。
