[ 劉秋蘇 ]——(2005-2-7) / 已閱25334次
行政不作為理論界定的思考
劉秋蘇﹡ ﹡薛 雨﹡﹡﹡
（﹡﹡ 江蘇省徐州市豐縣人民法院法官 江蘇 豐縣 221700）
（﹡蘇州大學法學院2004級憲法學與行政法學碩士研究生 江蘇 蘇州 215006）
內容摘要：本文首先闡述了對行政不作為研究的重要意義。然后，分別從行政不作為的主體是否為行政機關、是否以行政相對人的申請為前提、是否以行政主體負有法定義務為條件、是否有合法與違法之分、是程序上不為還是實體上不為，這五個方面為切入點，來探討行政不作為的理論界定。
關鍵詞：行政不作為；理論界定; 思考
一、研究行政不作為的理論與現實意義
行政行為，可以說是整個行政法學的核心內容。因此，對行政行為進行全面、系統的研究，將推動整個行政法學向前發展。
從學理上講，行政行為同時包括了行政作為行為和行政不作為行為。理論界長期以來對行政作為比較重視，比如行政處罰、行政強制、行政許可等皆是學者們研究的重點。然而，對行政不作為的研究卻不夠充分和細致。許多學者對行政行為進行分類時，多注重行政行為的抽象與具體之分、依職權與依申請之分等，這些分類的意義當然是不言自明。然而卻很少談起行政行為的作為與不作為之分，更無專門系統的介紹行政不作為的內涵。這表明了我國對行政行為理論體系研究的不全面性。因此，有必要加強對行政不作為的研討，以完善行政行為的理論體系。
在現實生活中，行政不作為尤其是依職權的行政不作為，由于其隱蔽性，更是經常出現，致使個人或公共利益受到嚴重的損害。據報載，“去年轟動全國的重慶開縣井噴事故中，有243人中毒死亡，數百人受傷住院；川化集團違規技改導致的沱江特大污染事故，讓中下游百萬群眾的生活受到極大影響，直接經濟損失高達3億元以上，且沿江生態環境的恢復也十分困難；今年，震驚中央的安徽阜陽劣質奶粉事件，致使大量嬰兒身體發育出現畸形，甚至有嬰兒死亡；四月底，山西臨汾又傳出煤礦瓦斯爆炸的消息，死亡人數達35人之多。”[1]這一幕幕讓國人不寒而栗的悲劇的背后，有不法商人的利欲熏心、喪盡天良，但更有我們政府的相關環保、質檢、工商、安檢部門的行政不作為責任。
從司法實踐的角度而言，分清行政作為與行政不作為的區別，也有利于人民法院正確行使司法審查權。行政相對人不服行政作為行為，其訴訟請求是要求撤銷或變更被訴具體行政行為，人民法院進行合法性與部分合理性審查后，可視具體情況，分別做出維持、撤銷、變更或行政賠償的判決；如果相對人對行政不作為提起訴訟，其訴訟請求則是要求被訴行政主體履行應盡的義務，或當其履行義務不能或無必要時要求確認其違法，與此相適應，法院經審查，可視情況分別做出限期履行判決、確認判決或行政賠償判決。
總之，行政不作為，作為一個重要的理論和實踐問題，需要不斷地去探討和研究.
二、行政不作為的內涵界定
究竟什么是行政不作為？即如何給行政不作為下一個準確的定義，這是我們研究行政不作為的一個前提。只有解決了這一步，其他問題才能迎刃而解。筆者試從以下五個方面入手，對行政不作為的內涵加以界定。
（一）行政不作為的主體是否必須是行政機關？
立法機關不立法、司法機關不審判，肯定不會構成行政不作為，因為他們不享有行政權。從這一意義上講，行政機關的有關行政權的不作為，就一定構成行政不作為。但是，并非行政不作為一定是行政機關的不作為。因為實踐中，法律法規授權的組織雖然不是行政機關，但也在事實上行使著大量的行政權。例如，根據我國《教育法》、《高等教育法》的有關規定，學校及其他教育機構有權行使招收學生、對受教育者進行處分、頒發學位證書等行政權。這時理論界就引入了一個學理概念，即“行政主體”，它是指“具有管理公共事務的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。”[2]所以，那些雖然不是行政機關但是經過法律授予行政職權的組織，對這一職權所規定的積極作為義務的不作為，也同樣構成行政不作為。因此，只要享有行政權就能作為行政不作為的主體，即行政不作為的主體并非一定是行政機關，也可能是法律法規授權的組織。實踐中，法院也在逐步受理授權組織被訴的行政案件。例如，不斷有高校因不發給學生學位的問題，被推向法院行政審判的被告席。可見，行政不作為的主體不能簡單地界定為行政機關，這樣實際上就是縮小了行政訴訟中行政不作為的主體范圍。而是應該恰當地界定為行政主體，它不僅包括行政機關，也包括法律法規的授權組織。即行政不作為的主體并非行政機關而是行政主體。
（二）行政不作為是否必須以相對人的合法申請為前提？
行政主體對行政相對人的合法申請，在法定期間內不予答復或拖延不決，當然構成行政不作為。例如，剛剛實施的《行政許可法》的第四十二條對行政許可的期限作了嚴格的規定，以提高行政效率來保護公民權利。這時某一個體戶向工商行政機關申請個體工商許可證，若該機關在法定期間內遲遲不予答復或延期不決，該行政主體的行為就構成了行政不作為。這種情況下，相對人的合法申請是構成行政不作為的必然條件之一，這是毫無疑問的。但是，行政行為除了由于相對人的申請而啟動的行政行為——依申請的行政行為之外，還有無須相對人申請而自動啟動的行政行為——依職權的行政行為。例如，一旦違反治安管理的行為發生，有關公安機關就應依職權予以相應的處罰或其他處理，否則就構成不作為；環保部門對污染環境的企業，要主動而無須經相對人的申請去查處，否則也構成行政不作為。因此，把握行政不作為這一概念時，應當從依職權的行政不作為和依申請的行政不作為這兩處著手，而不能偏廢。否則，將使大量的依職權的行政不作為游離于法律控制之外。所以，相對人的合法申請并非是構成行政不作為的必然前提。
（三）行政不作為是否以行政主體負有法定義務為條件？
“從法理上講，義務可以分為積極義務和消極義務。積極義務指必須為一定行為的義務，也稱作為義務；消極義務指抑制一定行為的義務，也稱不作為義務。”[3]例如，工商行政部門在發現假冒偽劣產品在市場上流通時，就負有積極主動地去查處該商品的作為性義務；市場經濟體制下，企業享有高度的經營自主權，有限政府的原則要求行政機關不得擅自干涉其經營自主權，這就是行政機關負有的典型的不作為義務。針對“不得擅自干涉企業經營自主權”這一不作為義務，如果行政機關“不履行”該義務，則恰恰是“擅自干涉企業經營自主權”這一違法的作為性行政行為的做出。對于《行政訴訟法》第十一條關于受案范圍的第三款：“認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權”的表述，學術界也一致同意這是對一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務的行政行為，定性為行政不作為，就會出現理論上對作為與不作為界定與區分的混亂。反之，如果將對不作為義務的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。因為“對不作為義務的履行只是遵守禁令的一種客觀事實，客觀上表現為一種不作一定行為的非行為狀態，而不能視為一種行為而存在。”[4]所以，行政不作為只能針對法定行政作為義務而存在，而并非僅僅簡單地針對法定義務而存在。
（四）行政不作為有無合法與違法之分？
筆者從《現代法學》2000年第1期中看到《行政不作為違法的國家賠償責任研究》一文后，有此感觸。該題目中的“行政不作為違法”中的“違法”若僅僅是強調行政不作為的違法性，僅僅起強調作用，即行政不作為均是違法的，倒也可以接受。這類似于2000年3月10日《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中關于行政訴訟排除范圍的第一條第四款中“不具有強制力的行政指導行為”。這里的“不具有強制力”也只能理解為是強調行政指導不具有強制力，并非指行政指導可以分為有強制力的行政指導和沒有強制力的行政指導，因為行政指導本身的特征就是不具有強制力。
當然也有學者認為行政不作為有合法與違法之分。王連昌教授認為，行政不作為是“行政主體消極不作為的方式，包括履行不作為義務和不履行應作為義務的行為。”[5]這一觀點認為履行不作為義務也是行政不作為，并由此當然的推出行政不作為有合法（履行不作為義務）與違法（不履行作為義務）。然而，這一推理的前提條件，即“履行不作為義務是行政不作為”是不恰當的。因為，任何法律行為作為一種法律事實，都是能夠引起具體法律關系的產生、變更或消滅的行為，即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。只負有不作為義務的人不去為該行為，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系。所以這種“對不作為義務的履行”不能引起行政法律關系的產生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它并不是法律事實，也不能將其視為一種法律上的不作為行為。況且，法律規范也沒有必要對其調整和規范。所以，行政不作為不包括“履行不作為義務”這種合法行為，而僅指“不履行作為義務”這一違法行為。所以，行政不作為表示一種當然的違法行為，而不存在合法與違法之分。
（五）行政不作為是程序上不為還是實體上不為？
行政法與其他部門法的顯著不同，在于行政程序與行政實體的并重。任何行政行為，也都是實體和程序兩個方面的完整統一。行政行為在實體上可能會表現出“為”與“不為”，比如，予以行政處罰或不予以行政處罰；在程序上也可能表現出“為”與“不為”，例如，對相對人提出頒發許可證的申請做出了明確的答復行為（實體上包括準予許可和不準予許可兩種情形），這就是程序上的“為”；對相對人的申請不予理睬，或雖已受理但不予審查，或雖已受理審查但卻拖延不做出決定，這些都是程序上的“不為”。可見，如果行政行為在程序上“不為”，那么實體上肯定也是“不為”；如果行政行為在程序上“為”，那么它反映在實體內容上則可能是“為”也可能是“不為”。譬如，行政機關對相對人的申請審查后，認為相對人符合相關條件，而做出頒發許可證的行為，這就是一種程序上“為”和實體上“為”；反之，認為相對人不符合相關條件，而做出不予頒發許可證的行為，這則是一種程序上“為”而實體上“不為”的行為。
這樣，就出現了程序上“不為”實體上也“不為”、程序上“為”實體上也“為”、程序上“為”而實體上“不為”這樣三種不同的行政行為狀態。目前，學界對前兩種行政行為的認識已基本趨同，即認為第一種行為是行政不作為行為，第二種行為是行政作為行為。爭議的焦點在于第三種，即程序上“為”而實體上“不為”的行政行為到底是行政不作為行為還是行政作為行為。筆者認為應將其界定為行政作為行為，因為：
其一：“作為表現出做出一定的動作或動作系列，不作為表現出不做出一定的動作或動作系列。”[6] 程序上的“為”就表現出一定的動作或動作系列，屬于作為范疇；至于實體上的“不為”，雖然在實體上沒有作為，但是，它在程序上卻向相對人發出了一個信息，即行政主體拒絕了你的申請，而且這一行為具有法律上的拘束力，即申請人不得享有所申請內容的實體權利。
其二：我們也可以引用數學中反證法的思想來論證程序上“為”而實體上“不為”行為的行政作為的性質。首先，假設這種行為是一種行政不作為，如果行政相對人不服行政主體的這一行政行為，而將其訴諸法院，法院若也將該行為視為行政不作為，則會依法判決行政主體“限期履行”。然而，行政主體再一次對相對人的申請依法審查后，仍依法做出拒絕相對人申請的行為。如果相對人又不服，而再一次啟動訴訟程序后，又會回到行政主體依法做出拒絕相對人申請行為的結局。究竟造成這一訴訟怪圈的原因何在？原因就在于將程序上“為”而實體上“不為”的行政作為行為，錯誤的假設為“行政不作為”這一前提。走出這一“怪圈”的途徑只有將上述行政行為看作行政作為行為。
所以，無論從理論研究還是從司法實踐的角度來分析，程序上“為”而實體上“不為”的行政行為都應界定為行政作為性行為，只不過，這種行為是一種否定性的行政作為性行為。也基于此，行政不作為只能界定為程序上的“不為”。
結論：
總之，從以上五個方面的分析中，我們可以得出行政不作為的內涵：行政主體及其工作人員負有某種法定的行政作為義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的違法行為。
注釋：
[1] 參見《政壇掀起‘官員問責風暴’》[N]，載《揚子晚報》，2004年5月2日A11 版。
[2] 參見 楊海坤、章志遠著：《行政法學基本論》[M],中國政法大學出版社，2004年版，第94頁。
[3] 參見 周永坤著：《法理學——全球視野》[M],2000年5月第一版，法律出版社，第244頁。
[4] 參見 周佑勇：《行政不作為要件的展開》 [J],載《中國法學》，2002年卷，第163頁。
[5] 參見 王連昌主編：《行政法學》[M],，1997年版，中國政法大學出版社，第166頁。
[6] 參見 張文顯：《法學基本范疇研究》[M],，1993年版，中國政法大學出版社，第152頁。
Thought of theoretical boundary about administrative omission
XUE-Yu , LIU Qiu-su
( Judge of Fengxian People’s Court, Xuzhou, Jiangsu Province, 221700 )
(Master graduate major in constitution and administrative law, Suzhou University, Suzhou, Jiangsu Province, 215006)
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