[ 杜鵑 ]——(2005-2-18) / 已閱48171次
（五） 兩大法系代理制度融合的趨勢
在世界經(jīng)濟(jì)趨于一體化的歷史進(jìn)程中，兩大法系的代理法出現(xiàn)了相互移植、相互融合的趨勢。為了促進(jìn)國際貿(mào)易和投資活動(dòng)的一體化，規(guī)范跨國界的代理活動(dòng)，減少國別代理法對國際代理活動(dòng)造成的法律障礙，有關(guān)國際組織推出了一些國際代理法律文件，一些國際性學(xué)術(shù)團(tuán)體也為代理法的統(tǒng)一作出了有益探討。其中，英美代理法的影響滲透到幾乎每一個(gè)國際代理法律文件。1987年的《代理法適用公約》、1983年的《國際貨物銷售代理商法律指令》都是為了協(xié)調(diào)兩大法系有關(guān)代理制度的不同立法例、判例和學(xué)說而作出的有益嘗試。
二、我國代理制度的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律，有關(guān)代理制度的行政規(guī)章（如《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》），以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》等。
《民法通則》第4章第63條繼受大陸法系的傳統(tǒng)，規(guī)定了代理的法律效果和代理的范圍：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任�！卑凑丈鲜鲆�(guī)定，代理人只有在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義為的法律行為，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。如果代理人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為，被代理人是否承擔(dān)責(zé)任，目前在我國現(xiàn)行代理法中還找不到充分的法律依據(jù)。
然而，我國代理制度，尤其商事代理制度的現(xiàn)狀卻與現(xiàn)行立法有著較大的沖突。
外貿(mào)代理制度是我國涉外商事代理制度的主要內(nèi)容。我國從1984年開始實(shí)行這一制度，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進(jìn)口或出口某種商品的制度。 在實(shí)踐上，我國的外貿(mào)代理可分為以下三種情況：
1、國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)；
2、國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以自己的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)；
3、國內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)與享有此項(xiàng)權(quán)利的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)。
上述三種情況中，我國《民法通則》可以規(guī)范的情況只有一種，即第一種，國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)。這種情況與大陸法系的直接代理或英美法系的顯名代理相類似。而對于后兩種情況，我國沒有現(xiàn)行法律予以調(diào)整。
在我國外貿(mào)實(shí)踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現(xiàn)。按照我國現(xiàn)行法律，國內(nèi)無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)（以下簡稱為國內(nèi)企業(yè)）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國內(nèi)企業(yè)如出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者從國外進(jìn)口設(shè)備或原料，必須委托外貿(mào)企業(yè)代為辦理。作為外貿(mào)企業(yè)，盡管一切行為均為了被代理方的國內(nèi)企業(yè)的利益，代為辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，但在對外簽約中，只能以自己的名義，而實(shí)際上并不承擔(dān)合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，只是從代辦進(jìn)出口業(yè)務(wù)中收取一定的手續(xù)費(fèi)，真正的買方或賣方是國內(nèi)企業(yè)，他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實(shí)際履行者。
我國現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度屬于商事代理范疇。然而，在我國現(xiàn)行立法中規(guī)范商事代理行為的法律依據(jù)很少。而《民法通則》中關(guān)于民事代理的定義又無法適用。首先，外貿(mào)企業(yè)在與外商訂立合同時(shí)，并不是以被代理人（國內(nèi)企業(yè)）的名義訂立的；其次，外貿(mào)企業(yè)一方面通過以自己的名義以當(dāng)事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔(dān)合同項(xiàng)下的權(quán)利與義務(wù)而由國內(nèi)企業(yè)承擔(dān)，這樣做不符合代理制度的一般原則，并導(dǎo)致法律關(guān)系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿(mào)企業(yè)作為賣方對外簽約后，如果國內(nèi)企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對外商造成的損失，依照法律規(guī)定應(yīng)由為合同當(dāng)事人一方的外貿(mào)企業(yè)承擔(dān)。然而，外貿(mào)企業(yè)在此之前僅僅向國內(nèi)企業(yè)收取了少量手續(xù)費(fèi)，往往不足以支付違約賠償。外貿(mào)企業(yè)對外理賠后，又往往得不到國內(nèi)企業(yè)的相應(yīng)補(bǔ)償。在一些情況下，外商知道是國內(nèi)企業(yè)違約，卻因沒有法律依據(jù)而不能直接向該企業(yè)請求損害賠償。其二，當(dāng)外貿(mào)企業(yè)作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定的條件履約，或延遲履約、不履約，直接受損失的是國內(nèi)企業(yè)。由于國內(nèi)企業(yè)不是合同的當(dāng)事人，也不能直接索賠，只能通過外貿(mào)企業(yè)向外商索賠。如果外貿(mào)企業(yè)由于種種客觀原因?qū)ν馑髻r不力，國內(nèi)企業(yè)的損失也得不到相應(yīng)的補(bǔ)償。
我國現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度，實(shí)際上類似于大陸法上的間接代理和英美法上不公開被代理人身份的代理。除了經(jīng)貿(mào)部在1991年發(fā)布的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》外，我國現(xiàn)行法律中還沒有調(diào)整此種關(guān)系的法律規(guī)范。而且即使在《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》中，第十二條“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托協(xié)議的，免除其對受托人的全部或部分責(zé)任，但委托人應(yīng)及時(shí)通知受托人并在合理期間內(nèi)提供有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的證明，以便受托人與外商交涉，免除受托人對外商的責(zé)任”及類似規(guī)定，也相對復(fù)雜繁冗。作為受托人的外貿(mào)企業(yè)對外商責(zé)任的免除，有賴于非合同當(dāng)事人的國內(nèi)企業(yè)出具證明，而國內(nèi)企業(yè)因并非合同當(dāng)事人，容易怠于履行義務(wù)而使代理的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系脫節(jié)，從而給外貿(mào)企業(yè)造成損失。這不利于維護(hù)國際貿(mào)易中有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且違背了商事代理迅捷高效的特點(diǎn)。
三、關(guān)于完善我國商事代理制度的思考
（一） 完善我國《民法通則》中有關(guān)代理制度的規(guī)定
我國《民法通則》第63條規(guī)定的是代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為的后果。
如前所述，無論大陸法上的“區(qū)別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及的根本問題是代理權(quán)。 如果代理人的行為在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行，不論代理人是以被代理人的名義還是自己的名義，也不論訂立合同的時(shí)候有否公開被代理人的身份，該行為的法律后果最終都應(yīng)歸屬于被代理人，由被代理人承擔(dān)法律責(zé)任；反之，如果代理人超出了代理權(quán)限，那么，即使代理人是以被代理人的名義訂立合同，被代理人對于代理人超出其授權(quán)范圍所為的法律行為，也不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。從這個(gè)意義上來說，兩大法系代理制度對此的規(guī)定是一致的，也可見我國《民法通則》的規(guī)定是不全面的。對代理權(quán)及其下轄各種情況（以被代理人或代理人的名義訂約、是否公開被代理人身份等）進(jìn)行完整、系統(tǒng)的規(guī)定，才能適應(yīng)飛速發(fā)展的社會(huì)，應(yīng)用于紛繁復(fù)雜的法律實(shí)踐。
完善代理立法是以鞏固、完善、科學(xué)化其理論基礎(chǔ)為首要條件的�！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定是我國民商事代理制度的立法基礎(chǔ)。雖然商事代理相對于民事代理有顯著區(qū)別，更強(qiáng)調(diào)廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)的特點(diǎn)，但仍然是以《民法通則》為立法基礎(chǔ)。所以，首先完善《民法通則》中有關(guān)代理的定義、適用范圍、種類等基礎(chǔ)概念是重中之重。
目前，我國正在進(jìn)行著大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)體制改革，隨著國家指令性計(jì)劃的逐步取消和指導(dǎo)性計(jì)劃的減少，以及國家對市場經(jīng)濟(jì)實(shí)行的宏觀調(diào)控，保證市場經(jīng)濟(jì)正常有序地運(yùn)轉(zhuǎn)和企業(yè)之間進(jìn)行公平競爭的任務(wù)，就主要靠各種法律和法規(guī)調(diào)整了。 這是使我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐步走向法治的必由之路。縱觀我國以往的經(jīng)濟(jì)立法，許多都帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩，而完善我國的社會(huì)主義法制，一方面，應(yīng)對以往的法律法規(guī)進(jìn)行清理和修訂，使之適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。另一方面，應(yīng)當(dāng)盡快制定和出臺我國的公司法、破產(chǎn)法、對外貿(mào)易法、公平競爭法、證券交易法、勞動(dòng)保險(xiǎn)法等一系列調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需的法律和法規(guī)。只有經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)逐漸全面完善，形成現(xiàn)代意義上科學(xué)、完整的體系，才能給每一項(xiàng)部門法以堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和發(fā)展空間。
（二） 改良引入英美法系的代理制度
我國現(xiàn)行代理制度中，對于國內(nèi)企業(yè)與外商之間關(guān)系的處理是不利的。由于沒有國內(nèi)企業(yè)與外商直接對話解決問題的途徑而必須由外貿(mào)企業(yè)代勞，經(jīng)常造成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的脫節(jié)，商事迅捷、高效的特點(diǎn)更無從談起。
在這一方面，英美法系的代理制度值得借鑒，理由是：
第一， 我國代理制度規(guī)定的缺陷。
我國《民法通則》規(guī)定代理人只能以被代理人的名義為代理權(quán)限內(nèi)的法律行為。然而，代理制度是一個(gè)整體的概念，它涉及被代理人、代理人和第三人的切身利益。 代理人在其代理權(quán)限內(nèi)所為的法律行為，最終責(zé)任應(yīng)歸屬于被代理人。在商事交往實(shí)踐中，第三人明明知道被代理人的存在，卻往往選擇與代理人進(jìn)行交易，這是由于第三人看中的是代理人的資金和信譽(yù)。在這種情況下，盡管被代理人與代理人訂立的是一個(gè)合同，代理人與第三人訂立的是另外一個(gè)合同，表面上是兩個(gè)互不相干的合同、但從實(shí)質(zhì)上看，代理人正是為了被代理人的利益，才與第三人訂合同的。如果沒有被代理人與代理人之間的合同，就不可能有代理人與第三人之間的合同。
因此，從廣義上說，代理制度不僅包括我國《民法通則》第63條規(guī)定的代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義所為的法律行為，而且也應(yīng)該包括代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應(yīng)及于被代理人。
第二， 英美法系代理制度的有利方面。
英美法上的代理制度，不論采用哪一種形式，即便代理人在不公開被代理人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，都最終確認(rèn)了被代理人與第三人之間存在著合同關(guān)系的原則。只要這一行為是代理人在其代理權(quán)限之內(nèi)所為，不公開身份的被代理人原則上可以合法地行使其介入權(quán)，直接介入該代理人與第三人訂立的合同，從而對第三人承擔(dān)該合同項(xiàng)下的責(zé)任。與此相適應(yīng)，第三人在主張合同項(xiàng)下的權(quán)利時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)了被代理人的存在，也可以在被代理人與代理人之間作出選擇。其結(jié)果，把被代理人與代理人之間和代理人與第三人之間表面上相互獨(dú)立的合同有機(jī)地連接在一起。這樣做有利于保護(hù)國際商事交往中當(dāng)事各方的合法權(quán)益，特別是經(jīng)濟(jì)上處于不利地位的一方當(dāng)事人的權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)在公平互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)交往。
（三）給國內(nèi)更多的企業(yè)以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)
代理制度理論是抽象的，而不同情況下的司法實(shí)踐又是具體多樣、紛繁復(fù)雜的。只有在理論與實(shí)踐之間建立起合理的聯(lián)系才能進(jìn)一步將理論貫徹于實(shí)踐之中，并指導(dǎo)司法實(shí)踐的進(jìn)行。
作為發(fā)展中國家，我國在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)仍處于外匯相對短缺的情況之下。綜合考慮各種因素，要求我國對外貿(mào)易制度在短期內(nèi)改革為完全開放的經(jīng)營模式都是不現(xiàn)實(shí)的。然而，依照我國現(xiàn)行外貿(mào)制度的規(guī)定“對外貿(mào)易只能由享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)經(jīng)營”，又明顯拘束了我國經(jīng)濟(jì)與國際社會(huì)接軌的發(fā)展趨勢。如何解決理想化狀態(tài)與現(xiàn)實(shí)狀況之間的矛盾，值得我們深思。
我國已經(jīng)確立了發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)，國家下決心把企業(yè)推向市場。在這種情況下，企業(yè)必須面對市場競爭的挑戰(zhàn)。積極參與世界市場的競爭。隨著我國在《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》締約國地位的恢復(fù)，我國市場將向其他一百多個(gè)締約國開放，造成的結(jié)果是即便在我國國內(nèi)市場上同樣也是面臨激烈的國際競爭。如果國內(nèi)企業(yè)（特別是國有大中型企業(yè)）仍然被緊緊束縛，這些企業(yè)就不可能與外國企業(yè)、在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)（即三資企業(yè)）、甚至國內(nèi)個(gè)體和集體企業(yè)在平等的條件下進(jìn)行競爭。
為了保障國內(nèi)外所有企業(yè)在我國境內(nèi)進(jìn)行的公平競爭，賦予國內(nèi)更多的企業(yè)，尤其是大中型企業(yè)以經(jīng)營對外貿(mào)易的權(quán)利，是使他們能夠直接參與國內(nèi)外市場競爭的重要保證。按照國際私法的一般原則，當(dāng)事人的民事行為能力，適用該當(dāng)事人的屬人法，即當(dāng)事人國籍所屬國或住所地國的法律。 國外許多皮包公司和個(gè)人依其本國法都具有進(jìn)行國際貿(mào)易的行為能力，然而根據(jù)我國現(xiàn)行法律，我國的許多大中型企業(yè)都不具備訂立國際貨物買賣合同的行為能力，這些企業(yè)出口產(chǎn)品或進(jìn)口所需設(shè)備及原材料都必須委托外貿(mào)公司或企業(yè)代為簽約，造成了貿(mào)易和爭議解決的極大不便。
改革開放十多年以來，截至1992年l0月，在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)已逾七萬家 ，這些企業(yè)在批準(zhǔn)經(jīng)營的范圍內(nèi)，都享有進(jìn)出口權(quán)。而這些外商投資項(xiàng)目，平均協(xié)議金額僅為l25萬美元，有的項(xiàng)目只有幾萬美元，l00萬美元以下的項(xiàng)目占2／3以上，投資總額在l000萬美元以上的僅占4％左右。即使是全國最大的300家外商投資工業(yè)企業(yè)，其平均投資規(guī)模也只有465萬美元。 若根據(jù)我國大中型企業(yè)劃分的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，外商投資企業(yè)中能算得上大中型企業(yè)的僅占3％ 。而國內(nèi)的大中型企業(yè)有幾十萬家，只有極少數(shù)象首鋼這樣的大型企業(yè)才享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。
隨著我國社會(huì)主義法制建設(shè)的不斷完善，國內(nèi)企業(yè)特別是大中型企業(yè)，只要從法律上和經(jīng)濟(jì)上具備了經(jīng)營對外貿(mào)易的條件，就應(yīng)該給他們以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，允許他們自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，或者由他們自己選擇委托其他外貿(mào)公司或企業(yè)代為經(jīng)營。
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