[ 梁樺水 ]——(2005-2-21) / 已閱11695次
附隨義務
梁樺水 梁鵬
案情簡介：
原告蘭州某食品公司，
被告北京某房地產公司
案由商品房買賣合同糾紛
案情：
原告與被告于1999年9月21日訂立了購買被告開發建設的底商500平方米，單價為9800元，共計房款490萬元，合同約定于1999年12月31日交房。付款方式為1998年12月15日定金50000元，1998年12月25日交納房款147萬元，1999年9月20日交納房款147萬元。工程結構封頂時交納98萬元，房屋交付時交納房款73.5萬元，辦理產權手續時交納房款19.5萬元。原告分別按照合同約定的時間及方式支付了前3期的房款共計299萬元。被告于2001年1月14日以原告第四期房款逾期未付10個月為由向原告發出解約通知書解除了與原告的合同。并于2001年1月22日將合同項下的房屋以12000元/平方米的售與北京市某銀行。并為該行辦理了入住手續。原告認為工程封頂被告應當賦有通知義務，被告單方解約屬于違約行為，且該房已為善意第三人占有使用，實際履行已不可能，應當承擔違約責任并賠償原告的損失。被告辯稱原告對于工程封頂知曉，且在付款條件成就時兩次書面通知原告付款但原告拒不履行義務，致使被告的合法權益受到損害，被告依據合同中關于解約的約定行使合同的解除權并無不當。不夠成違約，不應當承擔違約責任亦不應當賠償原告的損失。經過審理法院認定如下事實并依法作出了裁判。
法院認為原告與被告簽定的合同真實有效，合同中約定的第四期工程款的支付時間是在工程封頂時，被告在此應當賦有通知義務，正是由于被告未履行通知義務擅自將房屋出售給第三人是造成合同不能夠履行的主要原因，被告應當返還原告的購房款，由于被告的違約行為造成原告的損失應當予以賠償，關于損失的計算方法按照被告出售給銀行與合同約定的價格差價計算。故判決被告返還已收的工程款299萬元，并一次性賠償原告100萬元。
在本文中我們針對此案討論三個問題。
第一個問題是被告應當通知原告的義務是何義務。
法院的判決確認被告應當賦有通知義務。按照雙方訂立的合同條款中并未約定被告通知原告及在何時通知以何種方式進行通知，為何法院要在判決中指出被告未盡通知義務，而且正是因為被告未履行此義務才導致被確認違約，從而敗訴的。那么這一義務是什么義務呢？這一義務稱為“附隨義務”。是依據誠實信用原則，隨合同關系的發展而不斷發生的，附隨義務不是雙方當事人在合同事先明確約定的也不是法律上明文規定的，而是隨著當事人在合同履行過程中要求當事人負擔的誠信義務。這種義務在當事人訂立合同時是否發生不確定，在合同履行中出現情況時如果當事人不履行這種義務相對方就會受到損害。但是，在一個具體的合同中當事人之間到底會發生什么樣的附隨義務，一方面由當事人判斷另一方面由法官予以判斷。附隨義務的種類、形式比較多樣，我國的《合同法》列舉了通知、協助、保密等方式種類，但在實踐中不限于此。列如，照顧義務、保管義務、保護義務等等。對于附隨義務按照其功能分可以分為實現主給付義務，使給付利益獲得最大，列如以通知、協助的方式；再一種功能是為了維護對方利益列如保護的方式。
就本案而言被告的通知義務即為附隨義務。原告被告在合同訂立時并未約定“工程封頂”即通知原告，而是在合同履行到這一階段被告應當作出的義務。從這一附隨義務來講其功能在于實現合同中約定的原告在“工程封頂時支付第四期房款”的主給付義務。所以被告在付款條件成就時向原告發出通知。被告作為合同項下房屋的建設單位，對于工程進度應當較于原告更加容易獲悉，而且亦應當先于原告知曉，這就決定了當合同履行到此時被告賦有依誠實信用原則提醒、通知原告的責任與可能。筆者認為在此時被告向原告發出的通知內容不應當是“催款函”，而是告知原告“工程封頂”為內容的“付款提示”。“付款提示”的內容應當明確“工程封頂”的時間、原告付款的最后期間、逾期付款的后果。至于被告在法庭上出示的“催款函”應當是在確定最后付款日到來時原告未與履行時發出的，其目的是為了當原告在合理的寬限期內仍不履行付款義務時，以確定合同中約定的解除條件具備，被告取得合同的解除權，可以解除合同。
第二個問題被告是否可以行使解除權。
本案被告在原告未與付款的情形下向原告發出了《解約通知書》解除了與原告的購房合同，并嗣后將合同之標的物售與第三人，造成原告不能夠取得該房產。那么被告是否可以行使合同中約定的解除權呢？行使合同解除權的依據是什么？合同解除權是指合同當事人在合同訂立之后履行過程中，因一方的根本違約造成合同不能夠履行合同目的不能夠實現而將合同關系自始或向后消滅的權利。合同解除權的取得來自法律的規定和當事人的約定。由于解除權屬于形成權，它的行使即產生解除合同的法律后果。因此，當事人擁有解除權是行使解除權的前提。但是，解除權的行使必須符合法律的規定當事人的約定的條件，必須采用明示的方式。按照我國的《合同法》規定當事人雙方可以約定解除合同的條件，解除條件成就時解除權人可以解除合同。又規定當事人一方有下列情形之一時（因不可抗力致使合同目的不能夠實現；在履行期屆滿之前，一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；一方當事人遲延履行主要債務的，經催告后在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能夠實現合同目的的；法律規定的其他行為。）另一方當事人可以解除合同。
合同解除權分為約定解除權與法定解除權。結合本案的被告所行使的應當是約定解除權。按照原告與被告簽定的購房合同中關于“逾期付款”一節的約定“買受人逾期付款超過30天的合同繼續履行，但是應當按照日萬分之三支付違約金至實際付款日止；買受人逾期付款超過90天的出賣人有權解除本合同......”。同時，合同中關于“付款方式”中約定“工程結構封頂時支付98萬元”。即為原告的付款條件，當這一付款條件成就時原告就應當按照合同的約定支付應付款項，如果逾期未支付時應當承擔違約責任，超過30天的合同繼續履行原告支付違約金，超過90天時由被告選擇是否解除本合同。解除合同的決定通知一經作出本合同即告解除，同時原告承擔相應的違約責任。
但是，本案中原告的付款條件是否成就是一個爭議的問題。前面已述，作為被告應當比原告更加知曉工程的進度，何時出地面、何時到正負零、何時封頂，也比原告更加有條件獲得工程進度的信息，因此，在本合同履行過程中對于工程進度的提示較之被告更為便利，同時也就有通知提示的義務履行的便利。因此，如果被告履行了這一附隨義務，在工程封頂時向原告發出“付款提示”，則本案的結果將時另外一個樣子。正是因為被告迨于履行此義務或是履行此義務的方式不當，而造成原告盡管未按期付款被告依然無法行使解除權。被告在后發出的《解約通知書》由于欠缺解除權行事必要的條件，從而構成被告的單方解約，解除并未產生相應的法律效果。如果被告在原告的付款條件成就時，即使在合同中未約定解除權，在向原告發出類似付款提示的通知告之其付款條件成就，原告不與支付，而后被告向原告發出〈催款涵〉給予原告合理的期限，原告仍不履行時，被告依照合同法的有關規定亦取得法定解除權，依然可以與原告解除本合同。但是，觀本案原告發出的〈催款涵〉并未達到證據效力的作用。所以，被告行使接觸權即不符合法律的規定亦不符合合同的約定。
第三個問題被告承擔的損失如何計算。
法院判決被告除返還已收的房款外還應當承擔賠償責任。這一賠償憑何計算，如何計算。依據我國的〈合同法〉第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但是不得超過違反合同一方訂立合同時預見到的或者應當預見到違反合同可能夠造成的損失”。這一條款規定了一般法定的賠償的原則。違約損害賠償的特殊之處在于對期待利益的保護，而期待利益應當合同訂立雙方在合同簽定時對于合同正常履行后可以獲得的利益，這種利益的期待取決于合同定立雙方對利益的判斷與預見。如果一方發生違約的事實通過賠償使得受害人達到合同已經履行的狀態。本案中對于被告的判處賠償正是基于此點。被告的違約是造成合同不能夠繼續履行的原因，被告將合同約定的房屋售于第三人是合同不能夠實際履行的原因，正因為合同的不能夠履行似的原告應當獲得的利益受損。包括合同履行后應當獲得的房屋及房屋可能取得的增值收益。當然，在雙方訂立合同時其增殖收益不能夠確定，但是作為違約方對此可能夠產生的利益是應當肯定的，這也是雙方在合同訂立時對日風險的分配，正是這種分配的基礎上進行討價還價才形成了合同的對價關系。因此，本案中被告單方解除合同構成違約，其售于第三方的價格與原告的合同價格之差就形成了對守約方期待利益的損害。應當予以賠償。
通過本案我們應當注意到合同義務不僅僅是寫在條款上義務內容，它還包含了合同雙方為確保合同履行的順利、為了維護交易的安全穩定，應當遵從誠實信用的原則從各個方面給予相對方的保護、照顧等附隨義務。同時，對于合同履行過程中發生的諸如變更、洽商、通知等文件應當采取最有利于形成證據形式的方式作出。本案中被告的一則通知價值了百萬。
