[ 范一丁 ]——(2005-3-4) / 已閱18459次
（1） 國有資產監管的法律控制的間接性
然而，有關“間接性”不是以法律的“例外“來體現的。政府內部管理行為的有效，要通過補充的法律控制予以實現，但法律不可以直接體現政府對國有資產監管的目標�！袄狻钡淖尪蓱谄降仍瓌t下實現其特殊的方式和手段。在這一點上，以“出資人職責”來實現與法律規則的對接，是值得肯定的一大進步。然而，出資人職責的實現對《公司法》和《證券法》規則而言，是受股東權保護的平等性制約的。政府對國有資產監管目標的實現，首先是加強對代表出資人屬行職責的機構和企業的監管，也就是首先通過若干規制來形成控制，其次才是通過法律規則的約束來完成，然而這種不斷強化國有出資人的特殊地位和以特別的規制來實現其監管是應受到質疑的。因為這種強化無疑從反面使法律的制約效力受到限制，也就是通常所見的，政府行為于法之外，而“代表者”也是同樣于法之外，不受制約。這與法律目標不能直接體現政府目標無關，而是政府目標的實現途徑逾越了法律的制約。這方面的體現就是對法人權利的分拆，使政府決定“分立、合并”的行為失去法律規則約束，當然，股東的決策權也是對法人權利的分拆，但股東權作為法律規則內的權利與政府權利是不同的，因此，由于所有者虛位，代表人行為必須限制在法律規則范圍內，對國有資產出資人的“代表”，制定法律“例外”規則，是實現政府目標與法律目標相聯系的連結點。當然“出資人”的“代表”者個人并不具有對國有股權的“所有權”，但可建立其因其職責所獲得取的利益機制，從而確立其應承擔的民事責任。
（2） 國有資產轉讓中法律法則制約的直接性。
市場規則的普通性和直接性，是產權轉讓行為的依據。行政部門規章不可能直接對市場交易行為形成規制，也不應形成對市場交易行為的行政干預。政府對市場秩序的管理行為，做為“守夜人”的角色，甚至是“全能政府”角色，都不可能以政府制定的規則代替市場規則。對國有產權轉讓的監管，并不能發生因這種監管而讓市場規則發生改變，法律對市場規則的接近和保持公平原則下的秩序，是因為其存在的普遍性而導致的直接性，與行政規制不同的是，調整范圍決定對國有產權轉讓平等原則的運用。這當然不可能直接去強調對國有資產的保護，所以現行的《公司法》和《證券法》以“例外”來形成現行社會體制下法律體系的一種完整，但這種“空缺”是不正確的，因為“例外”所允許的不是統一原則下對情況不同的“例外”處置，而是授予了一種特權，這種特權將行政機關對國有資產的監管行為擴大為法律所允許和認可的行為，雖然大多數現行的行政規章還是有所局限，并沒有過多地體現對法定規則的突破，但畢竟這種對特權的允許和認可在實質上會造成的對法律秩序的破壞，而有關行政規制又不可能同時也沒有形成對法律規則的替代，既否定法律規則約束的權威，又無法完成全面的秩序，因此造成了更多的混亂。國有產權轉讓中的兩大難點，即資產轉讓評估與市場交易價的關系，以及職工安置問題，2003年《企業國有資產轉讓管理暫行辦法》第13條對資產評估做為產權轉讓的“參考依據”，正是體現了有關對市場機制的尊重，以及對市場秩序法律規則應有的讓渡所形成的觀念轉變。對“職工安置”仍做為一種“內部解決”的規則�！蛾P于國有大中型企業主輔分離，輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》第9條規定，“改制企業可用國有凈資產支付解除職工勞動關系的經濟補償金”。同時，國家有關失業養老保險等社會保險制度的逐步建立，也為“職工安置”問題的“內部解決”形成了方向，這也是體現了國有產權轉讓中的按市場規則行事的做法。目前在利用外資改組國有企業的問題上，還沒有這種改變。2002年《利用外資改組國有企業暫行規定》第8條關于資產評估價問題，仍混同過去的“確認”原則，即行政認可所體現的直接干預。第9條對“轉讓協議”經“批準”后生效，也是行政規制代替法律規則。外國投資者既已簽訂協議，若不“批準”，是否形成“違約”責任？這一似乎很簡單的秩序問題（即何不先批準后與對方簽約？）所反映出的是行政規則在越出其應有的范圍后發生與法律規則的沖突，并非立法技術問題，而是觀念問題，但顯然行政規則不可能直接約束“外國投資者”，這與法律的分類管轄原則相違背，也與行政法的基本屬性相沖突，因此，對有關政府干預的認識，以及在干預市場的形式上，應給法律規則應有的空間和信任。
（3）“出資人”對法律規則的遵從
國有產權的“出資人”是國家。政府及國有資產監管機構，是“代表”，即被授權的經營管理者。當然，國家并不是法律定義范圍內的權利義務主體，凱爾森說：“國家和法律的必然統一性”是在于“國家行為不僅是執行法律秩序的人的活動，而且還是創造法律秩序的人的活動；不僅是執法行為，還有立法行為。” “一個國家機關就等于一個法律機關”，（10）但國家做為“出資人”則無疑只是將相應的有關“出資人”權利義務的獨立，并以它的“代表”者做為所依附的“假設”主體。當然，國家權利和義務是有具體的所指，但國家做為“出資人”和自然人及法人所發生的“交易”，同樣應當遵循國家所制定的法律規則，國家機關和法律機關的同一，也是在表明國家行為不能背離自已所制定的規則。若干對法律的偏離，是“代表”者行為所致，而不是國家行為所致。然而，做為“代表者”即委托關系中的被委托人承擔義務，卻以“國家”做為“主體”，這是國家意志所要防止其“代表者”的權利濫用，也就是說，國家需要防止它的“代表”者濫用權力，偏離法律，損害國家利益。這就是國家機關內部自我控制的行政法律關系依據。但對于“代表”者行為的控制，包括對政府、國資監管機構、企業，以及實際上在具體操縱這些部門或法人行為的“個人”規制，防止國有資產流失，和對國有資產進行有效的運作，系關整個國家經濟的主脈，至關重要，然而，“國家機關”就是“法律機關”，“代表”者不應認為法律規則的平等性原則有礙于國家利益的實現，恰恰相反，國家制定法律，本身就是維護國家利益，并且法律的控制就是國家的控制，因此，超越于法律之外，就是超越于國家意志以外，是做為被委托人的“代表”者們的行為應當受到約束，而不是其它。股權轉讓中國有產權“控股地位”的行政規制，所導致的若干規則，是對國有資產“保值增值”原則的體現，但這一原則在運用于市場交易中，必然發生“企業盈虧”的自然狀況，也就是適應市場規則而不能回避“虧盈”現象的發生，那么經營中的行為，就不可能確保絕對地“保值”或“增值”。同理， 國有產權的“絕對控股”和“相對控股”，也并不能完全實現“保值”或“增值”�？毓刹贿^是一種為“保值”或“增值”的實際操作手段而已。因此，國有產權轉讓中的“批準”和“決定”，也并不能保證“交易”是正確的，這就需要建立相應的責任機制。在有關確保完成國有產權轉讓是“正確”的決策基礎上，各機關的相互監督機制無疑也是重要的，但尚缺的是個人負責機制。原有的廠長負責制由于只有行政責任和難以追究的刑事責任，從而只有形式上的制約，這是因為對此類行為刑事責任的追究是建立在民事責任的基礎上的，即“過失”形成超過界限即為刑事責任，而與行政責任無關，同時，往往只有“企業法定代表人”責任制，而無其他機構責任，這就難以在“決定”權的權力義務上形成對等。民事責任的“過失”追究，也正是因為權利與義務不對等，即“決定”中的個人和“經營”中的個人的具體權利與義務沒有相應的體現，當然不能承擔相應的義務。2003年《國有企業資產監督管理暫行條例》第19條對“企業負責人”的“薪酬”以及“獎勵”的規定，并無具體，但是一種改革方向，同理，對企業重大事項做出“決定”的國資監管部門中的負責人，無疑應適用特別的酬薪和獎勵制度。只有在這樣的基礎上，對其“過失”追究，至少可以在其“所得”的限度內體現。然而更重要的是，“內部管理機制”的建立，是為適用于外部法律規則的制約，也就是“出資人”的代表者依法“決定”和“批準”，是應當可預見的，而不是暗箱操作，因為公眾監督才是直正的監督。
五。結語
美國經濟學家安德魯 · 肖特的《社會制度的經濟理論》中的“交通博弈”理論，關于“經驗性的”或制訂的“交通規則的存在，會使“路口不會產生任何協調成本（如‘拐彎必須讓直行’）”的認識，對制度（規則）的主要功能就是“降低人們的經濟和社會活動中的協調成本”（14）的揭示，相對于法律規則應有的空缺結構而言，并不僅僅在于協調成本的降低，更在于因需要“協調”的減少而提高效率。當然，效率并不是有效性的全部，但形成有效性必須具有效率�？杖苯Y構是法律規則體系的必然和必須，國企并購的規范對此應有所取的原因是在于層疊交錯的若干規則，在以公有制為主體，并以這種主體構成來促進市場經濟發展的社會條件下，防止國有資產的流失的重要性被充分重視和“重視”下的國有資產不斷流失狀況，反差如此鮮明，讓我們不得不反思除對規則制定適用加法外，是不是應考慮減法？減而除祛遮掩，顯露出缺漏，并對此予以及時的專心精細去彌補，可能會有一種新感受，一些新的所得，但無論如何也避免不了所謂全景式視圖的大而不全，在此僅希望對逐步完善國企并購中的規則體系帶來某種思考。
二00四年三月四日完稿
注釋：
〈1〉參見《認真對待權利》 [美]曼納德·德沃金著 中國大百科全書出版社1998年版 P40—46
〈2〉參見《〈證券法〉可能出現重大調整》 何曉鶴 郭宏超 《經 濟法學、勞動法學》 中國人民大學書報資科中心編 2003年第3期P30
〈3〉參見《法律、立法和自由》（第二、三卷）[英]弗里德利�！ゑT·哈耶克著 中國大百科全書出版社 2003年10月版 P93
〈4〉P217參見《法律帝國》 [美]德沃金著 中國大百科全書出版社1996年版P217
〈5〉參見《法律制度》弗里德曼著 李瓊英、林欣譯 中國政法大學出版社 1994年版P18
〈6〉參見《法律的概念》 [英] 哈特著 中國大百科全書出社 1996年版 P124-135
〈7〉參見《法理學、法律哲學與法律方法》 [美]E·博登海默著 鄧正來譯 中國政法大學出版社 1999年版 P405
〈8〉參見《法與國家的一般理論》 [奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版 P205
〈9〉參見《中國現代企業制度運作全書》 經濟管理出版社 李建中等主編 1999年版 P417
〈10〉參見《法與國家的一般理論》 [奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版 P215
〈11〉參見《職工持股會的法構造與立法選擇》 王保樹 《民商法學 》 中國人民大學書報資料中心 2001年第10期 P95
〈12〉參見《職工持股會的法構造與立法選擇》 王保樹 《民商法學 》 中國人民大學書報資料中心 2001年第10期 P107
〈13〉參見《法律控制技術與社會正義的沖突》 熊繼寧 中國法學 2001年第5期 P156
〈14〉《哈耶克式自發制度生成論的博弈論詮釋》 韋森 《中國社會科學》 2003年第6期 P50-51
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