[ 肖佑良 ]——(2022-3-1) / 已閱2560次
關(guān)于《刑事審判參考》第1342號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人黃鈺，女，漢族，1985年3月22日出生。2012年2月21日被取保候?qū)彙?br>
吉林省長春市朝陽區(qū)人民檢察院以被告人犯詐騙罪向長春市朝陽區(qū)人民法院提起公訴。
被告人黃鈺否認犯罪，辯稱其欲使用被害人楊超給的錢去購買車輛時，發(fā)現(xiàn)數(shù)額不足以買車，就準備還錢給被害人楊超，但楊起說不用，故還款未成。其辯護人提出，黃鈺主觀上沒有占有故意，客觀上實施了還款行為，故黃鈺無罪。
經(jīng)審理查明：2010年7月，被害人楊超通過被告人黃鈺的父親與黃鈺結(jié)識。同年10月至2011年8月，黃鈺以能為楊超在南航長春機場辦理接送員工及滯留旅客車輛運營為名，先后三次從楊超處騙取73.5萬元。后楊超向黃鈺借款7萬元。2012年2月3日，黃鈺讓楊超到其家取走其余66.5萬元，楊超因該款只有本金為由拒絕收取。同月15日，楊超向公安機關(guān)報案。同月21日，黃鈺在家中被抓獲。
長春市朝陽區(qū)人民法院認為，被告人黃鈺以非法占有為目的，使用欺騙手段騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法懲處。但被告人黃鈺能積極返還被害人錢款，依法可從輕處罰。依照《刑法》第二百六十六條之規(guī)定，判處黃鈺有期徒刑十年，并處罰金六十六萬五千元。
宣判后，被告人黃鈺不服，提出上訴。黃鈺稱，案發(fā)前，其多次主動向楊超提出返款，且其有能力返款，未能返款責(zé)任在楊超；其沒有通過虛構(gòu)事實或者隱瞞真相達到非法占有楊超財物的目的，其行為不構(gòu)成詐騙罪；一審采信的證據(jù)存在瑕疵。其辯護人提出，黃鈺的行為不構(gòu)成詐騙罪。
長春市中級人民法院經(jīng)審理認為，上訴人黃鈺以非法占有為目的，使用欺騙方法騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法懲處。論罪應(yīng)當(dāng)判處十年有期徒刑以上刑罰，鑒于黃鈺案發(fā)前有積極返款的意愿，因客觀原因未能返還，案發(fā)后將詐騙款全部返還被害人，積極消除、減輕犯罪的實際危害，可對其在法定刑以下處以刑罰，且沒有再犯罪的危險，對其可以判處緩刑。原審判決定罪準確，審判程序合法，但量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判：一、撤銷長春市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第35號刑事判決；二、上訴人黃鈺犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。三、依法報請最高人民法院核準。
吉林省高級人民法院經(jīng)復(fù)核認為，被告人黃鈺以非法占有為目的，使用欺騙方法騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。鑒于案發(fā)前黃鈺有積極返款的意愿，案發(fā)后將詐騙款全部返還給被害人，積極減輕犯罪的實際危害，可對其在法定刑以下處以刑罰，且沒有再犯罪的危險，對其可判處緩刑。據(jù)此，同意長春市中級人民法院判決，依法報請最高人民法院核準。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認為，第一審判決、第二審判決認定被告人黃鈺犯詐騙罪的部分事實不清，證據(jù)不足。據(jù)此，裁定如下：
一、不核準吉林省長春市中級人民法院（2031）長刑終字第170號刑事判決。
二、撤銷吉林省長春市中級人民法院（2013）長刑終字第170號刑事判決和長春市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第35號刑事判決。
三、發(fā)回長春市朝陽區(qū)人民法院重新審判。
長春市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)重新審理查明：2010年7月，被害人楊超在吉林省長春市朝陽區(qū)安達街英海小區(qū)做墻體保溫，認識了被告人黃鈺的父親，后通過黃鈺的父親認識了黃鈺。2010年10月至2011年8月，黃鈺以能為楊超在南航長春機場辦理接送員工及滯留旅客車輛運營為名，先后3次從楊超手中騙取73.5萬元。后楊超向黃鈺借款7萬元，其余66.5萬元黃鈺于2012年2月3日讓楊超去她家取錢，楊超來到黃鈺家，當(dāng)聽到黃鈺只給本金66.5萬元，楊超拒絕收取。2012年2月15日楊超向長春市公安局朝陽區(qū)分局報案，2012年2月21日黃鈺在其家中被抓獲。
長春市朝陽區(qū)人民法院認為，被告人黃鈺雖然占用了被害人楊超購車款66.5萬元，但楊超從沒有向黃鈺主張要回此款，并且黃鈺要求將購車款66.5萬元還給楊超，由于楊超拒絕接受，黃鈺才未將購車款返給楊超，說明黃鈺并不是以非法占有為目的；相關(guān)證據(jù)證明案發(fā)前，在楊超尚未發(fā)覺被騙，也未向黃鈺催款的情況下，黃鈺主動找楊超提出還款要求，且黃鈺在同期有還款能力。因此，黃鈺的行為不構(gòu)成詐騙罪。公訴機關(guān)指控被告人黃鈺犯詐騙罪不予支持。被告人黃鈺及其辯護人的辯解、辯護意見，予以采信。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規(guī)定，判決如下：被告人黃鈺無罪。
宣判后，在法定期限內(nèi)沒有上訴、抗訴。判決己發(fā)生法律效力。
二、主要問題
如何把握詐騙罪與民事詐騙的界限？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人黃鈺是否構(gòu)成詐騙罪，存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，現(xiàn)有證據(jù)證實黃鈺有詐騙行為，雖有還款意愿，但是一種畏罪表現(xiàn)，且事實上的還款行為發(fā)生在公安立案之后，其行為己構(gòu)成詐騙罪。第二種觀點認為，在案證據(jù)證實黃鈺虛構(gòu)了能夠買到便宜考斯特車和用購買的考斯特車向銀行貸款300萬借給楊超這兩個事實，從而實際占用了楊超的66.5萬元人民幣，但在案發(fā)前黃鈺多次找楊超、楊超母親，提出還款，遭到拒絕，且黃鈺的銀行賬戶有余款70余萬元，有還款能力，故黃鈺主觀上沒有非法占有的目的，不構(gòu)成詐騙罪。
我們同意第二種觀點。理由如下：
詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。由此可見，詐騙罪的構(gòu)成要件要求行為人不但在客觀方面采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財物，在主觀方面還必須表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有公私財物的目的。而民事欺詐，行為人取得對方當(dāng)事人的財物，也采用了欺騙的方法，例如，編造虛假的理由、占用財物后找理由拖欠不還，等等。但是，民事欺詐，由于其不具有非法占有的目的，因而從其本質(zhì)上來講，仍然屬于民事糾紛的性質(zhì)，而不屬于詐騙犯罪。民事欺詐與刑事詐騙，在客觀上，行為人都實施了占有他人財物的行為。但是，客觀上的占有，與行為人主觀上是否具有非法占有目的，并不具有必然的對應(yīng)關(guān)系。不能從客觀上存在占有的事實直接推定行為人主觀上具有非法占有的目的。反之，即使行為人在取得財物時有欺詐行為，只要沒有非法占有的目的，不賴賬，確實打算償還的，就仍屬于民事糾紛，不應(yīng)認定為詐騙罪。
如何判斷行為人是否具有非法占有的目的？最典型的詐騙案件是針對陌生人的詐騙。在這類案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦騙得被害人財物就逃之夭夭，切斷與被害人的聯(lián)系，非法占有目的非常明顯。對這類案件的非法占有目的的判斷，在實踐中不會產(chǎn)生爭議。但是，在熟人之間，判斷行為人騙取財物是否屬于詐騙，就要正確判定行為人是否具有非法占有的目的。我們認為，主要可以從兩個方面進行判斷：一是看行為人是否有逃避償還款物的行為。行為人取得財物后即攜款（物）逃匿，躲避被害人催債；或者將財物轉(zhuǎn)移、隱匿，拒不返還；或者將財物用于賭博、揮霍等，致使無法返還的，都屬于逃避償還的行為。二是看被騙人能否能夠通過民事途徑進行救濟。一般來說，構(gòu)成詐騙罪的行為，應(yīng)當(dāng)是不能通過民事途徑進行救濟的行為。欺騙行為尚不嚴重，不影響通過民事途徑救濟的，不宜輕易認定為詐騙犯罪。將能夠通過民事途徑救濟的騙取財物行為排除在詐騙犯罪之外，也符合刑法的謙抑性原則。
本案中，現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人黃鈺虛構(gòu)事實從被害人楊超處騙取73.5萬元，構(gòu)成了民事欺詐。首先，黃鈺虛構(gòu)了能夠買到便宜考斯特車（用于南航長春機場辦理接送員工、滯留旅客的車輛運營掙錢）和用購買的考斯特車向銀行辦理300萬貸款借給被害人楊超兩個事實。楊超提供的錄音資料證明，2012年1月27日，楊超與黃鈺通話中提及：（1）“咱”的車春節(jié)外包了，一天300元。此節(jié)印證了楊超陳述黃鈺告訴其車己買到，春節(jié)期間外包的情節(jié)；（2）黃鈺自稱被坑了，并稱要追著朋友辦理土地分割及其他事項，然后就把錢拿回來。這與楊超陳述，黃鈺說她用楊超的2輛考斯特和黃鈺的8輛考斯特辦理300萬貸款給楊超用，并稱貸款下來了，與朋友先壓幾套房，房賣出去后再給楊超300萬元，但后來又說房不賣了，朋友再用房子抵押把300萬元拿回來的情節(jié)相印證。黃鈺對該錄音的真實性予以確認。而客觀事實是黃鈺從未購買考斯特車運營，也無辦理貸款一事。其次，楊超共給付黃鈺73.5萬元。楊超和黃鈺均證明楊超在2010年10月26日和11月3日向黃鈺賬戶匯款64萬元，讓黃鈺幫助購買2輛便宜考斯特車，并由黃鈺負責(zé)用于南航長春機場辦理接送員工和滯留旅客車輛運營事宜；2011年7月楊超又給付黃鈺現(xiàn)金9.5萬元用于上述車輛落籍。此節(jié)還有銀行賬戶明細、證人證言等佐證。
但是，本案證據(jù)不足以證實被告人黃鈺具有非法占有該款項不予以歸還之目的，反而證明黃鈺有歸還的意愿：（1）案發(fā)前，黃鈺主動反復(fù)要求還款。被害人楊超提供的錄音資料證明，2012年1月27日，其與黃鈺通話中，黃鈺就提及將在同年2月6日還錢給楊超一事。楊超和黃鈺分別提供的錄音資料都證明2012年2月3日，黃鈺將楊超叫至其家中反復(fù)要求還款66.5萬元，在楊超拒絕后，追下樓提出一共還75萬元，但楊超堅決拒絕并離開。黃鈺提供的錄音資料還證明，2012年2月6日，黃鈺再次要求還款，楊超以死相威脅，稱沒法跟母親交代；2月7日，黃鈺與父親及律師找楊超母親談與楊超之間發(fā)生的事。黃鈺父親和律師均證明，當(dāng)時黃鈺要還款給楊超母親，雙方約定次日到銀行辦理，與黃鈺供述一致，楊超母親雖未承認但亦未否認。銀行賬戶明細證實，同期黃鈺賬戶有70余萬元，有還款能力。（2）黃鈺提出還款前，楊超尚未發(fā)現(xiàn)被騙，也從未催要還款。楊超的陳述和黃鈺的供述在此情節(jié)上是一致的。楊超陳述其在2012年2月3日應(yīng)黃鈺要求去取錢款，以為是取貸款的300萬元，發(fā)現(xiàn)黃鈺是要還本金66.2萬元后，以為黃鈺在賺錢后要甩掉其從而拒絕。黃鈺僅在第一次供述中供認欺騙楊超，但未供認要非法占有楊超的錢，僅供稱“我找楊超借錢，他不會借給我，他跟我不熟，我只有騙他說和他做生意，才能讓他把錢給我用。我騙他是為了用他錢自己做點什么”。“我把楊超的錢花了還不上，時間長了怕楊超知道我騙他，2012年2月3日就給楊超打電話說還他錢……”（3）黃鈺未能在案發(fā)前實際還款與被害人拒收和不配合有關(guān)。楊超和黃鈺提供的錄音資料都證實黃鈺反復(fù)要求還款，楊超拒絕只收本金，并以死相威脅。2012年2月7日，黃鈺向楊超母親提出還款，并約好次日一起到銀行辦理，但次日楊超母親未赴約，并報案。（4）案發(fā)后，黃鈺于2012年4月15日向楊超賬戶匯款66.5萬元。
綜上所述，被告人黃鈺雖然編造謊言，反而有大量證據(jù)證明楊超尚未發(fā)現(xiàn)被騙之前，黃鈺就提出了還款要求，且其有還款能力。故本案本質(zhì)上屬于民間借貸糾紛，構(gòu)成民事欺詐，而非詐騙罪。原審法院重審后宣告黃鈺無罪是正確的。（以上轉(zhuǎn)自《刑事審判參考》122集）
四、案例評析
法律是對客觀行為本質(zhì)屬性的描述，以此區(qū)別于其他客觀行為。法條描述的是客觀行為，也是客觀事物。法條源自于案例，法條是實踐的產(chǎn)物。先有案例，后有法條。法條的內(nèi)涵，就是現(xiàn)實問題及處理問題的方法。追求法治，其就是追求剛性之治，把處理問題的理性方法法律化、固定化，相同問題，相同處理，排斥個人情感的影響。
教義學(xué)雖然高舉法治、罪刑法定的旗幟，然而了解教義學(xué)的人非常清楚，所謂的罪刑法定，所謂的法治，實際上就是誰的話語權(quán)大，誰就代表罪刑法定，誰的權(quán)力大，誰就代表法冶。教義學(xué)這種惡劣的秉性，本來是應(yīng)該遭人唾棄的。但是由于教義學(xué)的洗腦術(shù)忽悠術(shù)的確太厲害了，法學(xué)院的學(xué)子們四年下來，大腦被反復(fù)洗腦了N遍，尤其是法學(xué)研究生、博士生，好多人被教義學(xué)的虛擬理論牢牢控制了，出現(xiàn)“一入法門深似海，從此癡迷不由人”的幻覺，對教義學(xué)頂禮膜拜。書店和圖書館，教義學(xué)的著作泛濫成災(zāi)。其中，沒有辦過任何案件的人，出版的論文和書籍通常是最多最長的。這充分說明，所謂的法學(xué)論文與著作，實際就是些從其他人那里摘抄+自己主觀臆測的東西。除了自娛自樂，沒有實際價值。沒有辦案實踐，不可能有經(jīng)驗。沒有經(jīng)驗，就不可能有理論。理論唯一來源就是實踐。然而，偏偏就有些人，一個案子都沒有辦過，也能出版教義學(xué)理論的“鴻篇巨著”，堪稱天下奇聞。
《刑法》第二百六十六條 詐騙公私財物，數(shù)額較大的。法條描述非常清楚，騙取公私財物，數(shù)額較大的，就是詐騙罪。法條是客觀行為。所有的法條，都是主客觀統(tǒng)一的，包括非法占有的目的。這就意味著，主觀方面，完全取決于客觀行為。只要確定了客觀方面，主觀方面隨之確定。獨立的主觀判斷，不僅是多余的，而且是不可能取得證據(jù)予以證明的。這是所有法律行為的共同特征。因此，判斷行為人是否具有非法占有目的時，必須著眼于行為時的客觀行為。就詐騙行為而言，行為人是不是具有非法占有的目的，只要虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取財物的，就具有非法占有的目的。這個不難理解，如果行為人不虛構(gòu)事實、隱瞞真相，就不會取得被害人的財物。顯然，這種騙取就是非法占有，虛構(gòu)事實、隱瞞真相就是以非法占有為目的的。
本案例黃鈺的無罪判決，問題就出在教義學(xué)理論的誤導(dǎo)，主客觀方面被人為地分開進行判斷，即單獨判斷主觀方面，單獨判斷客觀方面。判斷主觀方面，判斷是否具有非法占有的目的，必須限制在實施客觀行為的時間段上進行。這是主客觀統(tǒng)一的必然要求。然而，在裁判理由中，判斷黃鈺是不是具有非法占有目的時，不是著眼于客觀行為實施的時間段，即2010年10月26日至11月3日（楊黃鈺騙取楊超64萬），還有2011年7月（黃鈺以所購車輛落籍為名，再次騙取楊超9.5萬元），而是著眼于客觀行為實施之后，黃鈺開始害怕事情敗露的2012年2月3日及之后的時間段。在這個時間段內(nèi)，黃鈺的確有多次要求歸還款項的言行（因擔(dān)心詐騙罪行敗露），進而否定了黃鈺具非法占有的目的，得出本案本質(zhì)上屬于民間借貸糾紛的結(jié)論。這里教義學(xué)實際是玩了個“嫁接術(shù)”的小把戲，也就是把2012年2月3日及之后的主觀方面與先前的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的客觀方面，人為地嫁接起來，進而得出詐騙罪不能成立，雙方是民間借貸糾紛的結(jié)論。這種“嫁接術(shù)”直接違反了主客觀統(tǒng)一原則。法條都是主客觀統(tǒng)一的，主客觀統(tǒng)一是罪刑法定原則的具體表現(xiàn)。由于黃鈺與楊超雙方認識不久，并不熟悉，從未談過還本付息，楊超不可能無緣無故把70多萬元借貸給黃鈺使用。況且，黃鈺第一次供述講得很清楚：“我找楊超借錢，他不會借給我，他跟我不熟，我只有騙他說和他做生意，才能讓他把錢給我用。我騙他是為了用他錢自己做點什么”。“我把楊超的錢花了還不上，時間長了怕楊超知道我騙他，2012年2月3日 就給楊超打電話說還他錢……”。顯然，黃鈺的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，一審法院的判決和量刑是正確的。二審法院和吉林省高級法院雖然改變了量刑，至少定性是準確的。可惜，最高人民法院又被教義學(xué)忽悠了，判斷失誤。而且，類似的錯案，實務(wù)部門時有發(fā)生，裁判理由與本案如出一轍。
假如黃鈺案發(fā)時無錢可還，構(gòu)成詐騙罪肯定無異議，那為什么一年四個月后案發(fā)時有錢償還，就不構(gòu)成詐騙罪了呢？罪與非罪，難道取決于事后有沒有歸還被騙錢款的能力嗎？這顯然是荒謬的。還有，所謂能夠通過民事途徑救濟的，就應(yīng)該排除在詐騙犯罪之外的觀點，也是經(jīng)不起推敲的。難道被害人提起民事訴訟，就能保證被騙款項追得回來么？顯然，這種理由也是站不住腳的。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
