[ 上海君瀾律師事務所 ]——(2022-3-4) / 已閱3668次
在涉案基金未能按照基金合同約定的期限清退的情況下，應當對基金管理人和相關方在基金募集、合同訂立以及基金運行過程中是否存違法、違規和違約行為進行全面審查。
四、法院裁判理由
本院認為：根據原告程莉華與被告帝貿公司簽訂的帝貿智富一期、二期私募股權投資基金私募基金合同，帝貿公司向包括程莉華在內的投資人募集資金，成立私募股權投資基金，并作為基金管理人受托管理基金財產。對于私募投資基金，目前我國尚未制定專門的法律或行政法規。基金主管部門制定的《私募投資基金監督管理暫行辦法》等關于私募投資基金的管理規章、基金行業協會制定的關于私募投資基金的自律規范，是私募股權投資基金各方參與主體應當遵行的主要規范。
在司法層面上，對于如何將私募投資基金納入我國固有法律體系中相應的概念、范疇，還沒有展開充分的討論。鑒于契約型私募投資基金系投資人基于對基金管理人的信賴，將其財產委托給基金管理人，由基金管理人以自己的名義，為投資人的利益進行管理的活動，司法實踐中一般將契約型私募投資基金中的投資人與基金管理人之間的關系認定為信托關系，并適用有關信托法律規定。《中華人民共和國信托法》第二條規定，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。本案原告程莉華與被告帝貿公司之間成立的私募股權投資基金的投資、募集和委托管理關系，符合《中華人民共和國信托法》關于信托的定義，應當適用該法的有關規定。
被告帝貿公司雖然曾是中國證券投資基金業協會登記的私募基金管理人，涉案的帝貿智富一期、二期私募股權投資基金也曾通過中國證券投資基金業協會備案，但根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第九條規定，基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可，不作為對基金財產安全的保證。在涉案基金未能按照基金合同約定的期限清退的情況下，本院應當對基金管理人和相關方在基金募集、合同訂立以及基金運行過程中是否存違法、違規和違約行為進行全面審查。
根據原、被告的訴辯意見、提供的證據以及本院依法查明的事實，本院認為，本案要審理的主要問題是：1．被告帝貿公司在涉案基金的合同訂立以及基金運行過程中，是否存違法、違規和違約行為，是否應當向原告程莉華承擔違約責任；2．被告九鼎通公司、鈺騰公司、中糧地產公司、劉吉斌是否應當對帝貿公司的違約責任承擔連帶責任。
一、關于第一項爭議焦點，本院認為：《中華人民共和國信托法》第二十五條規定，受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。第二十六條規定，受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益。被告帝貿公司作為涉案基金的管理人，受托管理基金財產，應當依法履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。根據當事人的訴辯意見、提供的證據以及本院依法查明的事實，關于被告帝貿公司在涉案基金的募集、合同訂立以及基金運行過程中，是否存違法、違規和違約行為，本院從以下幾個方面予以認定：
（一）被告帝貿公司在基金合同訂立過程中是否履行了誠實、信用、謹慎的義務 本院經審理認為，被告帝貿公司在基金合同訂立過程中，利用被告等投資人對私募股權投資基金缺乏了解，簽訂對投資人具有巨大風險且與收益完全不能匹配的基金合同，惡意欺詐投資人，違反了誠實信用原則。 1．業績比較基準缺乏客觀依據 帝貿智富一期私募股權投資基金合同約定的業績比較基準為：投資金額100萬元以上不足300萬元的為10％，300萬元以上不足500萬元的為10.5％，500萬元以上的11％；帝貿智富二期私募股權投資基金合同約定的業績比較基準為10％。被告帝貿公司通過設定業績比較基準的方式，對基金的業績進行預測。雖然基金合同約定，上述業績比較基準為基金管理人在本合同簽署時預期基金在正常運作情況下基金份額持有人在基金份額存續期限內能夠實現的最高收益的年化算術平均數參考值，該業績比較基準不意味著基金管理人或托管人保證基金份額持有人實際取得相應數額的收益，也不意味著保證本金不受損失。但根據帝貿公司的宣傳，該業績比較基準是投資者期待能夠獲得的收益，對于投資人作出投資決策具有決定性意義。因此，基金合同約定的上述業績比較基準應當具有客觀真實性。但在本案審理中，經法庭詢問，帝貿公司未能說明承諾上述業績比較基準的合理依據。實際上，私募股權投資基金的投資對象為非上市公司股權，屬權益類投資。因非上市公司股權流動性較差，目標公司未來發展情況不確定，退出機制復雜且漫長，因此私募股權投資一般被視為長期投資，具有較高的風險性和不確定性，無法像固定收益類投資，能夠設定相對固定的業績比較基準。因此，本院有充分的理由認為，合同寫明的上述業績比較基準并無客觀依據。 2．收益分配方式不符合私募股權投資基金的風險負擔和收益分配的慣例 正因私募股權投資周期長、風險高，投資人也應當有機會獲得高額回報。但被告帝貿公司利用投資人對私募股權投資基金缺乏了解，約定基金收益超出業績比較基準的，將提取100％作為基金管理人的業績報酬，基金可能獲得的高額回報完全由管理人享有，而風險卻由投資人負擔，從而使投資人的投資風險和投資收益完全不能匹配。并且，股權投資基金的收入主要來源于所投資企業分配的紅利以及實現項目退出后的股權轉讓所得，其無法像固定收益投資產品一樣可以定期分配收益。但涉案基金每月按照固定利率向投資者支付投資收益，不符合私募股權投資的一般收益分配慣例。 3．未向投資人披露向關聯公司進行股權投資的事實 基金合同約定的私募基金投資范圍為投資于九鼎通公司股權，閑置資金可投資于商業銀行理財產品、銀行存款。在帝貿公司投資前，九鼎通公司是鈺騰公司的全資子公司，而鈺騰公司的主要股東深圳市雙河投資管理有限公司同時是被告帝貿公司股東，持有帝貿公司5％股權。實際上，帝貿公司與鈺騰公司均是深圳市錢爸爸電子商務有限公司的關聯公司。但被告帝貿公司未向投資者披露鈺騰公司與帝貿公司之間的關聯關系，違反誠實信用和防止利益沖突的原則。 4．基金合同約定的基金退出期限缺乏保障 帝貿智富一期私募股權投資基金合同約定，基金的存續期限為自基金成立之日起1.5年，當基金運行滿1年之前1個月，管理人有權視基金運行情況決定在基金運行滿1年之際提前結束基金合同。帝貿智富二期私募股權投資基金合同約定，基金的存續期限為自基金成立之日起1年。九鼎通公司原股東鈺騰公司雖與被告帝貿公司簽訂回購協議并出具承諾函，承諾在收到帝貿公司出售其持有的九鼎通公司股權的書面通知后，將履行回購義務。但在帝貿公司出資額12090萬元、持股比例高達96.03％的情況下，由出資比例僅為3.97％且未實繳出資的鈺騰公司購買帝貿公司所持有的九鼎通公司全部股權，既缺乏保障，也難以在基金成立之日起一年或一年半內順利實現。正如本院前面所述，實際上，與債權類投資相比，私募股權投資具有周期長、風險高的特點，股權如何退出、何時退出均具有較大的不確定性。本案基金合同約定的基金存續期限和退出機制，缺乏合理依據，帝貿公司違反基金管理人最基本的誠實、信用、謹慎義務，給基金投資人的投資造成了巨大風險。
（二）被告帝貿公司在涉案基金運行過程中是否故意侵占、挪用基金財產 本院認為，在涉案《帝貿智富一期私募股權投資基金私募基金合同》和《帝貿智富二期私募股權投資基金私募基金合同》履行過程中，被告帝貿公司違反法律規定的誠實、信用、謹慎、有效管理的義務和基金合同約定，背離投資人委托，利用關聯企業侵占、挪用基金財產，直接造成投資人損失。 1．九鼎通公司存在挪用基金投資款的事實 根據與本案案情類似的朱金愛與帝貿公司、劉吉斌、九鼎通公司合同糾紛一案中本院審理查明的情況，被告九鼎通公司于2017年8月15日收到帝貿智富一期私募股權投資基金5350萬元投資款后，于同日向關聯企業成翰宏公司轉賬16189042.6元，于次日向鈺騰公司轉賬37310957.4元，2018年3月28日成翰宏公司將16189042.6元款項轉回后，九鼎通公司又轉出到關聯企業深圳市錢爸爸電子商務有限公司。
被告九鼎通公司于2017年11月2日收到帝貿智富二期私募股權投資基金6740萬元投資款后，也陸續向其關聯公司深圳百盈豐商貿有限公司、深圳市廣宇鴻商貿有限公司、深圳市鵬悅投資發展有限公司、深圳市歐之星商貿有限公司以及鈺騰公司支付大量款項。
帝貿智富一期、二期私募股權投資基金合計12090萬元投入到九鼎通公司后，截至2019年5月14日，九鼎通公司僅支付部分購房款70281211元，未按照購房合同按時支付剩余購房款，并導致九鼎通公司因此被中糧地產（深圳）實業有限公司起訴。對于其余資金的去向，帝貿公司、九鼎通公司未能提供合理解釋。因此，本院認定，本案基金財產投入到九鼎通公司股權后，有部分資金被九鼎通公司轉移到了關聯公司。 2．帝貿公司管理的不同基金之間存在相互挪用財產的事實 帝貿智富一期、二期基金投資的目標公司九鼎通公司與帝貿智富三期基金投資的目標公司金竟品公司之間存在大量的資金往來。2019年5月15日九鼎通公司與中糧地產（深圳）實業有限公司、金竟品公司簽訂《和解協議書》，金竟品公司將已經支付的購房款作為代九鼎通公司向中糧地產（深圳）實業有限公司支付上述23套商鋪的剩余房款。以上事實充分證明，帝貿公司管理的不同私募股權投資基金目標公司之間的財產存在相互挪用的情況，不同的基金財產存在嚴重混同。 3．帝貿公司應當對九鼎通公司挪用基金投資款的行為承擔責任 在帝貿公司利用基金財產向九鼎通公司增資前，九鼎通公司原注冊資本僅有500萬元且實繳注冊資本為0元，帝貿公司利用帝貿智富一期、二期私募股權投資基金的基金財產向九鼎通公司增資12090萬元。根據增資后的九鼎通公司章程規定，帝貿公司按照認繳的出資比例，具有股東會96.03％的表決權，有權決定公司的執行董事和法定代表人。因此，在帝貿公司向九鼎通公司增資后，帝貿公司已成為九鼎通公司的絕對控股股東，具有九鼎通公司的實際控制權。《中華人民共和國公司法》第二十條第一款、第三款規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。本院認定九鼎通公司的上述挪用資金行為，屬于帝貿公司利用其控制的九鼎通公司共同實施，帝貿公司應當承擔責任。被告帝貿公司在《帝貿智富一期私募股權投資基金私募基金合同》和《帝貿智富二期私募股權投資基金私募基金合同》訂立和履行過程中，故意違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定和基金合同約定，利用關聯企業，侵占、挪用了基金財產。
在私募基金法律關系中，基金投資的風險雖然應由投資人自擔，但此風險并不包括受到基金管理人欺詐或基金管理人挪用、侵占基金財產的風險。基金管理人必須嚴格遵守誠實信用、謹慎勤勉、忠于所托的義務，嚴禁背信欺詐投資人，嚴禁挪用、侵占基金財產、損害投資人的財產權利。因此，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第四條規定了私募基金管理人應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務；私募基金從業人員應當遵守法律、行政法規，恪守職業道德和行為規范。《中華人民共和國信托法》第二十五條規定了受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務；受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。中國證券監督管理委員會《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條規定，私募基金管理人及其從業人員從事私募基金業務，不得利用基金財產或者職務之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送；不得侵占、挪用基金財產；不得從事損害基金財產和投資者利益的投資活動。
被告帝貿公司利用原告程莉華對基金投資缺乏了解，通過欺詐方式與原告訂立雙方權利義務完全不均衡、投資利益存在重大風險的私募股權投資基金合同。獲得原告的投資款后，被告帝貿公司又通過關聯公司轉移、挪用該投資款，造成原告程莉華的投資款無法及時收回。被告帝貿公司存在嚴重違約行為，原告程莉華起訴要求帝貿公司承擔違約責任，本院予以支持。
根據《中華人民共和國信托法》第二十二條規定，受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償。
涉案基金雖未進行清算，但根據被告帝貿公司的嚴重違約行為，無論基金清算后虧損如何，帝貿公司均應當承擔原告受到的損失。故對于原告起訴要求帝貿公司償還帝貿智富一期私募股權投資基金投資款100萬元、帝貿智富二期私募股權投資基金投資款120萬元，本院予以支持。帝貿公司未支付其承諾的帝貿智富一期私募股權投資基金第十二期和第十三期收益10799.08元，原告起訴要求帝貿公司支付第十二期和第十三期收益10799.08元，本院予以支持。帝貿公司在帝貿智富一期私募股權投資基金到期終止日后，未返還原告投資本金，原告起訴要求帝貿公司從基金到期終止日的次日即2018年7月10日起，以100萬元投資本金為基數，參照合同約定的業績比較基準，按年利率10％支付逾期利息的訴訟請求，本院予以支持。
因帝貿公司未支付其承諾的帝貿智富二期私募股權投資基金第八期（2018年6月份）及以后各期收益，原告起訴要求帝貿公司支付2018年6月份至9月24日的收益37890.41元，未超過按年化10％計算的收益金額，本院予以支持。因基金合同約定的基金存續期限到期后，帝貿公司未能返還原告投資本金，原告起訴要求帝貿公司從2018年9月25日起，以120萬元投資本金為基數，參照合同約定的業績比較基準，按年利率10％支付逾期利息的訴訟請求，本院予以支持。
關于原告主張的律師費2萬元，因當事人之間對此并無約定，原告訴請被告給付此項費用，缺乏合同依據和法律依據，本院不予支持。
二、關于第二項爭議焦點，被告九鼎通公司、鈺騰公司、中糧地產公司、劉吉斌是否應當承擔責任問題，本院認為：
（一）在私募投資基金等受托資產管理活動中，受托人故意實施的欺詐以及挪用、侵占受托管理資產等行為，并非一般的違約行為，而是故意侵害委托人財產權益的行為。因此，私募基金管理人欺詐投資人和挪用、侵占基金財產的行為，既構成嚴重違約，也屬于嚴重侵權。因帝貿公司作為九鼎通公司的絕對控股股東，具有九鼎通公司的實際控制權，本院認定九鼎通公司的上述挪用資金行為，屬于帝貿公司利用其控制的九鼎通公司共同實施。《中華人民共和國侵權責任法》第六條規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。第八條規定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。因此，對于帝貿公司造成原告的損失，九鼎通公司應當承擔連帶責任。
（二）2017年11月15日，被告九鼎通公司向被告帝貿公司承諾：智富一期基金和智富二期基金投資九鼎通公司股權的目的為通過對九鼎通公司增資的方式間接投資于中糧云景花園底層商鋪產權，全部資金僅用于投資上述商鋪產權項目，不得以任何理由、形式截留和挪用上述資金。九鼎通公司并承諾：上述資金不得用于償還公司或者股東債務等其他用途，也不得用于非經營性支出或者與公司上述資金用途不相關的其他經營性支出，不得用于委托理財、委托貸款和期貨交易。對違反本承諾造成智富一期基金和智富二期基金投資者本金及投資收益損失的，九鼎通公司及九鼎通公司控股股東承擔連帶賠償責任。九鼎通公司作出上述承諾時，鈺騰公司是其唯一股東，因此，九鼎通公司的上述陳述應當同時視為鈺騰公司的承諾。根據與本案類似的系列案件中當事人提供的證據，帝貿公司、九鼎通公司、鈺騰公司實際都是深圳市三河投資控股有限公司（曾用名深圳市錢爸爸金融控股有限公司）的關聯公司，帝貿智富一期私募股權投資基金的投資款投入九鼎通公司后，九鼎通公司將部分投資款轉給鈺騰公司。本院認定鈺騰公司與九鼎通公司、帝貿公司共同挪用、侵占投資人的投資款。原告起訴要求鈺騰公司承擔賠償責任，依法有據，本院予以支持。
（三）《中華人民共和國公司法》第二十條第一款、第三款規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。根據上述規定，股東濫用公司的法人地位，以公司名義從事不法行為的，應當向公司債權人承擔連帶責任。
本院充分考慮到，首先，基金管理人的法人人格為法律上的擬制人格，公司的意志和行為最終須由自然人來表達和實施。以公司名義實施的欺詐和挪用、侵占基金財產的行為，最終亦是由個人實施。欺詐行為和挪用、侵占基金財產行為，不同于一般的履行職務的過錯，已超出單純的擬制法人的意思表示范圍，個人不能以履行職務行為為由推卸實施欺詐和挪用、侵占客戶資金行為的過錯。其次，對于從事受托資產管理的私募基金公司而言，其管理的基金財產往往遠遠大于其公司的自有資產，私募基金公司欺詐投資者和挪用、侵占基金財產所造成投資者的損失，往往并非私募基金公司本身所能獨自承擔。特別在基金財產被挪用、侵占的情況下，僅僅追究私募基金公司的責任，將難以使投資人的損失得到及時追討。因此，私募基金公司的實際控制人和高級管理人員應當負有更加嚴格的誠實、勤勉、謹慎的義務。對于私募基金公司實施的欺詐投資人和挪用、侵占基金財產的行為，公司的實際控制人和負有責任的高級管理人員應當承擔責任。被告劉吉斌雖稱其持有的帝貿公司95％股權系代深圳市錢爸爸金融控股有限公司持有，但劉吉斌并非單純的股權代持人，其不僅持有帝貿公司95％股權，還擔任帝貿公司執行董事、總經理、法定代表人，對帝貿公司具有絕對的控制權和管理權，其也是九鼎通公司的最終控制人。故被告劉吉斌對于帝貿公司利用基金合同欺詐投資者、挪用投資者資金，應當根據《中華人民共和國公司法》第二十條的有關規定承擔責任。原告起訴要求劉吉斌承擔連帶賠償責任，本院予以支持。
（四）根據當事人提供的證據和本院經審理查明的情況，中糧地產公司并非基金合同當事人，其作為涉案基金約定的最終投資標的中糧云景花園商鋪的開發商，僅與九鼎通公司存在商品房買賣合同關系。原告提供的證據也不能證明中糧地產公司與帝貿公司、九鼎通公司、鈺騰公司共同侵占、挪用基金財產。故對于原告起訴要求中糧地產公司承擔連帶賠償責任，本院不予支持。
五、裁判結果
一、被告深圳市帝貿資產管理有限公司于本判決生效之日起十日內給付原告程莉華帝貿智富一期私募股權投資基金投資款100萬元、基金收益10799.08元以及逾期利息（逾期利息以100萬元為本金，按年利率10％的標準，自2018年7月10日起計算至本金實際清償之日止）；
二、被告深圳市帝貿資產管理有限公司于本判決生效之日起十日內給付原告程莉華帝貿智富二期私募股權投資基金投資款120萬元、基金收益37890.41元以及逾期利息（逾期利息以120萬元為本金，按年利率10％的標準，自2018年9月25日起計算至本金實際清償之日止）；
三、被告深圳市九鼎通商貿有限公司、深圳市前海鈺騰資本管理有限公司、劉吉斌對被告深圳市帝貿資產管理有限公司的上述義務承擔連帶清償責任；
四、駁回原告程莉華的其他訴訟請求。
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