[ 肖佑良 ]——(2022-3-9) / 已閱3578次
關于《刑事審判參考》第1347號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人夏永華，男，1982年7月23日出生。2017年3月23日被逮捕，同年8月23日變更為監視居住，2018年2月22日變更為取保候審。
被告人陳增貴，男，1996年8月15日出生。2017年3月7日被取保候審。
被告人解粉蘭，女，1989年9月15日出生。2017年2月22日被取保候審。
被告人趙軍華，男，1981年12月14日出生。2017年3月9日被取保候審。
被告人崔文博，男，1987年11月27日出生。2017年4月19日被取保候審。
被告人張孫敏，男，1982年12月29日出生。2014年因犯非法拘禁罪被判拘役六個月。2017年3月14日因本案被取保候審。
被告人卞立威，男，1984年10月22日出生。2017年3月7日被取保候審。
被告人江新琪，男，1980年9月24日出生。2017年3月3日被取保候審。
被告人宋夢瑤，女，1996年8月15日出生。2017年3月6日被取保候審。
被告人錢敏超，女，1987年7月29日出生。2017年3月28日被取保候審。
被告人方苗，女，1988年5月29日出生。2017年3月29日被取保候審。
被告人夏敏，女，1990年9月8日出生。2017年3月29日被取保候審。
浙江省江山市人民檢察院以被告人夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏犯開設賭場罪，向江山市人民法院提起公訴。
各被告人對指控的基本事實無異議，稱在公安機關的供述屬實，已經認識到錯誤，請求從輕處罰。被告人夏永華、陳增貴、崔文博、趙軍華還辯稱起訴書認定的涉案賭資和非法獲利存在重復計算，認為搶開機紅包、自己頂莊參賭的資金，為吸引他人入群到場外賭博收入，應扣減。各被告人的辯護人均提出，本案是建立微信群進行賭博，不是建立賭博網站，不應適用網絡賭博犯罪案件的相關司法解釋的規定；對于涉案賭資計算不應按每天累計，而應按照普通賭博計算方式，以實際投入的金額計算。
江山市人民法院經公開審理查明：
2016年8月1日，被告人夏永華及其妻子被告人解粉蘭租得江山市雪泉街30A幢3單元605室，用于經營微信賭博群，之后二人于2016年先后邀請被告人陳增貴、崔文博參與經營微信賭博群。在經營微信賭博群期間，因需要人員從事“發包”“兌獎”“財務”等工作，夏永華等人又招收了被告人趙軍華、卞立威、江新琪、張孫敏、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏參與。微信賭博群由“發包手”在微信群內發紅包，賭博人員以搶到微信紅包金額計算點數，以“牛牛”方式比點數大小進行賭博。夏永華等人通過使用賭博軟件，給參賭人員“上分”“下分”。“上分”前參賭人員需要將賭資轉入夏永華等人提供的支付寶賬號內，賭博結束后，參賭人員可將剩余賭資“下分”轉到自己的支付寶賬號內。夏永華等人從莊家賭資及從贏家中每局按5%抽頭獲利。
被告人夏永華系微信賭博群群主，負責賭博群的總管理，被告人解粉蘭負責管理“發包手”等。二人先后共占有賭博群100%、70%、50%、30%股份。2016年8月1日至2017年2月15日，夏永華、解粉蘭二人涉案賭資共2184.6萬元，個人非法獲利20萬元左右。案發后，夏永華、解粉蘭共退出30萬元。
被告人陳增貴自2016年8月6日加入管理微信賭博群，先后占有30%、25%、30%、25%、20%的股份，主要負責操作“通殺小精靈”手機APP，給賭博人員“上分”“下分”，統計賭博押注、輸贏、抽頭等情況以及結算工作人員、合伙人的工資、分紅等。至2017年2月15日，陳增貴涉案賭資共2149.8萬，非法獲利20萬元左右，案發后退出20萬元。
被告人崔文博自2016年8月22日加入管理微信賭博群，先后占有20%、25%的股份，主要負責“財務”工作，即查收賭博人員是否將賭資打進指定的賬號和接受賭博人員聯系“下分”，并通知陳增貴給賭博人員“上分”“下分”，后崔文博于2016年11月2日退出管理微信賭博群。其間，崔文博涉案賭資681萬，非法獲利6萬以上，案發后退出6萬元。
被告人趙軍華自2016年12月11日加入管理微信賭博群，占有25%的股份，主要負責邀請人員進微信群賭博及在微信群里“頂莊”賭博。至2017年2月15日，趙軍華涉案賭資712.9萬，非法獲利10萬元，案發后退出10萬元。
被告人張孫敏自2017年2月3日加入管理微信賭博群，占有20%的股份，主要負責邀請人員進微信群賭博。至2017年2月15日，張孫敏涉案賭資121.3萬元，非法獲利2.8萬元，案發后退出3萬元。
被告人江新琪自2016年11月4日加入管理微信賭博群，主要負責“兌獎”工作，統計參與賭博人員獎勵情況。江新琪每日領取500元工資，自2017年2月3日開始變更為每日領取500元工資并占有2.5%股份。至2017年2月15日，涉案賭資36萬余元，非法獲利2.3萬元，案發后退出2萬元。
被告人宋夢瑤自2016年9月13日加入管理微信賭博群，擔任“發包手”工作，即在微信群中發送用于賭博的微信紅包，加入初期每發一個賭博微信紅包獲利20元，自2017年2月7日每日領取1100元工資。至2017年2月15日，非法獲利4.6萬元，案發后全部退出。
被告人錢敏超自2016年7月27日加入管理微信賭博群，擔任“發包手”工作，每發一個賭博微信紅包獲利20元，2017年2月2日退出管理微信賭博群，共非法獲利2.3萬余元。
被告人方苗自2016年8月加入管理微信賭博群，擔任“發包手”工作，每發一個賭博微信紅包獲利20元，2017年1月退出管理微信賭博群，非法獲利2萬余元。
被告人夏敏自2016年8月30日加入管理微信賭博群，擔任“發包手”工作，每發一個微信賭博紅包獲利20元，2017年1月22日退出管理微信賭博群，非法獲利2萬余元，案發后退出2萬元。
在審理過程中，有關被告人向江山市人民法院退出非法所得：卞立威45622元、江新琪3117元、錢敏超23398元、方苗20000元、夏敏380元。
江山市人民法院認為，被告人夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏組建微信群進行賭博，其行為均己構成開設賭場罪。其中，夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、張孫敏、卞立威情節嚴重。建立微信群組賭博與建立網站組織賭博性質相同，均屬于建立網絡賭博平臺，故本案定罪量刑可適用網絡賭博犯罪案件有關司法解釋的規定。對于用于接收賭資的支付寶銀行賬戶內資金，被告人不能說明合法來源的，均可認定為賭資。卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法予以從輕或者減輕處罰。公安機關在掌握了夏永華等利用微信群組賭博的犯罪事實后，同時對夏永華進行直接傳喚、對賭博場所進行檢查及直接傳喚陳增貴、趙軍華、張孫敏、卞立威、江新琪、宋夢瑤等人到案，故上述被告人不構成自首。夏敏在犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，依法予以從輕處罰。其他被告人均能如實供述自己的罪行，均系坦白，依法予以從輕處罰。綜合本案各被告人的犯罪事實、性質、情節及其認罪、悔罪態度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款、第二十六條第一款，第二十七條，第五十二條，第六十四條、第六十七條第一、三款，第七十二條第一款之規定，判決如下：
1、被告人夏永華犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
2、被告人陳增貴犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣七萬元。
3、被告人解粉蘭犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
4、被告人趙軍華犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。
5、被告人崔文博犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。
6、被告人張孫敏犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元。
7、被告人卞立威犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
8、被告人江新琪犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
9、被告人宋夢瑤犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣七千元。
10、被告人錢敏超犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
11、被告人方苗犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
12、被告人夏敏犯開設賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元。
宣判后，在法定期限內無上訴、抗訴，判決己發生法律效力。
二、主要問題
（一）開設微信賭博群組，利用搶紅包等方式進行賭博的，能否以開設賭場罪定罪處罰？
（二）利用微信賭博群開設賭場的行為如何認定相關事實和適用法律？
三、裁判理由
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