[ 肖佑良 ]——(2022-3-16) / 已閱1944次
關于《刑事審判參考》第1350號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人閻吉粵，男，1965年6月27日出生，無業。2016年8月24日因涉嫌介紹賣淫罪被逮捕。
沈陽市蘇家屯區人民檢察院以被告人閻吉粵犯介紹賣淫罪向蘇家屯人民法院提起公訴。
被告人閻吉粵對公訴機關指控的事實和罪名無異議。其辯護人認為，閻吉粵沒有獲利，主觀惡性較小，且自愿認罪，應從輕處罰。
沈陽市蘇家屯區人民法院經審理查明：2013年前后，被告人閻吉粵從網友處獲得號碼為471874702的QQ號碼，將該QQ號碼內的號碼為193565141的QQ群改名為“暗夜王朝《總群》”，并充費保持QQ等級維持該群。閻吉粵作為群主經常在沈陽市蘇家屯區十里河街道花卉市場通過電腦和手機登錄、使用該QQ及QQ群，并通過詢問“暗夜王朝《總群》”群內的嫖客和賣淫女，用自己的群主權限在有賣淫女證實的嫖過娼的男成員的名稱前加上“護衛”“帶刀”等頭銜，在有嫖客證實的賣淫過的女成員的名稱前加上“驗”“安全”等頭銜，以方便群內成員的賣淫嫖娼行為。
2016年6月5日，趙某某通過“暗夜王朝《總群》”聯系上李某，當日21時許，李某在沈陽市鐵西區芙蓉雅居小區107-19號樓101室與趙某某發生性交易；同年5月12日，毛某某通過“暗夜王朝《總群》”聯系上李某，當日21時許，李某在沈陽市于洪區沈遼路長隆公寓15020號房間與毛某某發生性交易；同年5月12日，李某某通過“暗夜王朝《總群》”聯系上李某，當日15時許，李某在沈陽市大東區東遠國際大廈11樓2號房間與李某某發生性交易；同年6月8日，王某幫助羿某某通過“暗夜王朝《總群》”私聊聯系上張某，當日13時許，羿某某在沈陽市鐵西區興工北街63-2號C2-7-2其租房處與張某發生性交易。
沈陽市蘇家屯區人民法院認為，被告人閻吉粵建立網絡群，為賣淫嫖娼者提供平臺和信息，己構成介紹賣淫罪。檢察機關指控被告人的犯罪成立。鑒于被告人沒有獲利，主觀惡性較小，且自愿認罪，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百五十九條第一款、第六十七條第三款、第五十二條之規定，判決如下：
被告人閻吉粵犯介紹賣淫罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金二萬元。
一審宣判后，被告人閻吉粵未提出上訴，檢察機關亦未抗訴，判決己發生法律效力。
二、主要問題
（一）如何區分組織賣淫罪與介紹賣淫罪？
（二）既構成非法利用信息網絡罪，又構成介紹賣淫罪的，如何定罪處罰？
三、裁判理由
本案涉及的是利用即時通訊軟件騰訊“QQ”網絡為賣淫、嫖娼人員建群并管理該群，為他人賣淫、嫖娼提供方便，群主并未收取費用，應如何定罪量刑的問題。對此，有兩種不同觀點。
第一種觀點認為，被告人閻吉粵的行為構成組織賣淫罪與非法利用信息網絡罪的競合，應當以組織賣淫罪定罪處罰。理由是：被告人閻吉粵組建QQ群，為他人賣淫嫖娼提供了平臺，作為群主，其經常使用、管理該群，并使用自己的群主權限在賣淫女和嫖客的成員的名稱前加上一定的頭銜，屬于一種組織行為，且經過該群達成線下賣淫嫖娼交易有四起。
第二種觀點認為，被告人閻吉粵的行為構成介紹賣淫罪與非法利用信息網絡罪的競合，應當以介紹賣淫罪定罪處罰。理由是：被告人閻吉粵只是利用QQ群實施了介紹賣淫行為，對賣淫嫖娼活動并未實施管理和控制。賣淫嫖娼者何時、在何地、如何賣淫嫖娼以及費用的支付等，均由賣淫嫖娼人員自主決定。閻吉粵并未從中牟取利益。因此，其對賣淫嫖娼活動僅起到介紹作用。
我們同意第二種意見，認為被告人閻吉粵的行為構成介紹賣淫罪與非法利用信息網絡罪的競合，應當以介紹賣淫罪定罪處罰。理由如下：
（一）被告人閻吉粵線上介紹他人賣淫嫖娼致他人線下達成賣淫嫖娼交易，但并未對賣淫嫖娼活動實施管理或者控制行為，應當認定為介紹賣淫罪
組織賣淫罪與介紹賣淫罪在行為特征上有重合之處。組織賣淫行為人往往將介紹賣淫行為作為組織賣淫的手段行為。組織賣淫的行為特征，一般是指行為人對賣淫人員進行一定的管理或者控制措施前提下，向他人宣偉、介紹、招攬賣淫嫖娼活動。介紹賣淫罪是指行為人在賣淫女和嫖客之間建立媒介關系，行為人對賣淫人員并無管理行為，僅在賣淫人員和嫖娼人員之間介紹、引見、撮合或者提供賣淫嫖娼信息，即進行牽線搭橋的行為，當然介紹人也經常從賣淫人員處收取一定的費用。
具體到本案，被告人閻吉粵雖然建立了QQ群，并管理和使用QQ群，但其并未對該群內的人員在賣淫活動中有組織即管理或者控制行為，僅實施了介紹行為。故不能簡單地將閻吉粵管理和使用QQ群的行為認定為管理賣淫嫖娼的行為。其建立QQ群并對該群號碼充費以維持該群對群成員進行標識行為的對象是QQ群而不是賣淫嫖娼活動。賣淫嫖娼者何時、在何地、如何賣淫嫖娼及費用的支付等，均由賣淫嫖娼人員自主決定，閻吉粵既不過問，更不管理和控制，而且閻吉粵并未從中牟取經濟利益。因此，被告人閻吉粵利用互聯網建群的方式介紹賣淫雖然與典型的介紹賣淫行為有所不同，但其行為符合介紹賣淫罪的構成要件。首先，閻吉粵有介紹賣淫的行為，閻吉粵從網友處取得QQ號碼和該號碼創建的QQ群后，明知該群內的成員主要為賣淫嫖娼人員，其充費維持該群的等級，為賣淫嫖娼人員提供相互聯系的平臺，并通過詢問群內的嫖客和賣淫女，用自己的群主權限在賣淫女和嫖客互相證實的群成員網名前加頭銜標識，以便于賣淫女和嫖客更為便捷地實施賣淫嫖娼行為，該行為即屬于為賣淫人員和嫖客建立媒介、發布賣淫嫖娼信息進行明示的行為。雖然閻吉粵沒有直接在賣淫女和嫖客之間牽線搭橋，但是其以上的行為相當于在特定的成員群體中向賣淫女和嫖客相互介紹身份，提供準確便捷的可選擇的賣淫嫖娼人員信息和聯系方式，該行為即屬于介紹賣淫行為。其次，群成員根據其提供的賣淫女和嫖客信息，進行了多次賣淫嫖娼活動，符合《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第（二）項“介紹二人以上賣淫的”規定。雖然閻吉粵在實施以上行為的過程中未及收費就被查獲，但該解釋第八條第三款對此明確規定，介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響犯罪的成立。
（二）被告人閻吉粵的行為既構成非法利用信息網絡罪，又構成介紹賣淫罪，應當以介紹賣淫罪定罪處罰
實踐中，利用計算機網絡發布招嫖信息公開介紹賣淫的情況比較常見，因此，對于利用信息網絡發布招嫖信息，情節嚴重的行為，根據法律規定，可以按照非法利用信息網絡罪來追究刑事責任。對于確實促成一定數量的賣淫嫖娼人員達成交易的，可以適用介紹賣淫罪追究刑事責任。因此，《涉賣淫刑案解釋》第八條第二款規定：“利用信息網絡發布招嫖違法信息，情節嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。同時構成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰�！�
本案中，閻吉粵的行為屬于“設立實施違法活動通訊群組的行為”，但是其行為是否可以認定為“情節嚴重”？目前尚沒有司法解釋對《刑法》第二百八十七條之一“非法利用信息網絡罪”的構成要件“情節嚴重”標準進行明確規定，可在司法實踐中根據利用信息網絡發布招嫖信息的傳播面、所獲得的收益、社會影響等方面綜合確定。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑法解讀》中認為：“關于‘情節嚴重’的具體認定，可以結合行為所發布信息的具體內容、數量、擴散范圍，獲取非法利益的數額、受害人的多少、造成的社會影響等因素結合考量。”我們贊同這一觀點。理由有二：一是閻吉粵所建群的目的和功能是為群成員介紹、聯系賣淫嫖娼，至案發時其己維護該群三年以上，群成員人數眾多，其積極為群成員賣淫嫖娼相互識別、聯系提供便利，在該區域內社會影響較大，僅在案發當月即查證有四人系通過該群聯系賣淫嫖娼。二是閻吉粵的行為己構成介紹賣淫罪。判斷非法利用信息網絡行為是否構成“情節嚴重”，固然有許多相應的標準，但當該行為本身已經構成《刑法》規定的其他犯罪時，則從質上表明已經達到了“情節嚴重”的程度。本案中，閻吉粵在管理和使用QQ群時，實施了介紹賣淫的犯罪行為，性質是惡劣的。在作為非法利用信息網絡的組成行為之一的介紹賣淫行為，已經達到了犯罪程度，如果還認定行為人非法利用信息網絡行為不構成“情節嚴重”，我們認為是不符合法理邏輯的。因此，被告人閻吉粵的行為同時構成介紹賣淫罪和非法利用信息網絡罪，屬于競合犯。但鑒于非法利用信息網絡罪的法定刑幅度為三年以下有期徒刑，而介紹賣淫罪的法定刑幅度為五年以下有期徒刑（情節嚴重的，法定刑幅度為五年以上有期徒刑），兩者相比較，介紹賣淫罪的處罰更重。因此，原審法院以介紹賣淫罪對閻吉粵定罪處罰是適當的。（以上摘自《刑事審判參考》第122集，有刪節）
四、案例評析
西方教義學的所有理論學說，都是圍繞著論證犯罪成立而誕生的。眾所周知，任何案件中的行為，都是客觀存在的。凡是客觀存在的，都是客觀事物。要認識客觀事物，唯一途徑，就是透過現象看本質。這是認識客觀事物的普遍規律。更重要的是，只要是客觀事物，定性必然是唯一的。不可能有兩個定性都符合客觀事物。然而，西方教義學是個異類，鼓吹通過論證方式認識客觀事物。而且，同一案例，可以論證出多種結論。例如偶然防衛，教義學竟然論證出來五種定性意見，彼此共存，誰也不服誰。完全沒有實踐是檢驗真理唯一標準的概念。這種荒謬的定性模式，還是當今法學院教科書的主流，簡直不可思議。
就本案閻吉粵行為性質而言，盡管沒有直接實施組織賣淫的行為，即控制或者管理賣淫活動，也沒有直接實施介紹賣淫的行為。但是，這個既不妨礙第一種觀點認為成立組織賣淫罪，也不妨礙第二種觀點認為成立介紹賣淫罪。原因在于教義學教導大家，犯罪可以論證出來。也就是說，沒有犯罪的直接行為，可以論證出來犯罪的直接行為。裁判理由的重點就是論證出來介紹賣淫行為。
裁判理由中的論證過程是：首先，閻吉粵取得QQ號碼和該號碼創建的QQ群后，明知該群內的成員主要為賣淫嫖娼人員，其充費維持該群的等級，為賣淫嫖娼人員提供了相互聯系的平臺，并通過詢問群內的嫖客和賣淫女，用自己的群主權限在賣淫女和嫖客互相證實的群成員網名前加頭銜標識，以便于賣淫女和嫖客更為便捷地實施賣淫嫖娼行為，該行為即屬于為賣淫人員和嫖客建立媒介、發布賣淫嫖娼信息進行明示的行為。雖然閻吉粵沒有直接在賣淫女和嫖客之間牽線搭橋，但是其以上的行為相當于在特定的成員群體中間向賣淫女和嫖客相互介紹身份，提供準確便捷的可選擇的賣淫嫖娼人員信息和聯系方式，該行為即屬于介紹賣淫行為。其次，群成員根據其提供的賣淫女和嫖客信息，進行了多次賣淫嫖娼活動，符合《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第（二）項“介紹二人以上賣淫的”規定。
從論證過程看，閻吉粵主要行為有：一是明知群內成員主要為賣淫嫖娼人員，仍然充費維持群等級，提供平臺便捷群內成員相互聯系；二是利用群主權限，標識了群內成員的身份，即賣淫女與嫖客。顯然，閻吉粵的行為，充其量是為群內成員賣淫嫖娼活動提供了便捷聯系的平臺，在群內發布了誰是賣淫女、誰是嫖客的信息。至于實際賣淫嫖娼活動，誰找了誰，什么時間，什么地點，收費標準等，閻吉粵都沒有介入其中，并不知情。所謂閻吉粵的標識行為“相當于在特定的成員群體中間向賣淫女和嫖客相互介紹身份”，這個推理并不成立。因為群內成員的頭銜標識，是表示誰賣過淫、誰嫖過娼的信息，屬于在群內發布信息行為。將群內發布信息的行為，想像為介紹賣淫行為，屬于主觀臆測，與案件事實不符。證據顯示，查實的四起賣淫嫖娼活動，閻吉粵其實都沒有介入其中，介紹賣淫無從談起。
閻吉粵獲得、管理、利用主要成員為賣淫嫖娼人員的QQ群平臺，在群內發布誰賣過淫誰嫖過娼的信息，為QQ群內成員的賣淫嫖娼活動提供便利，時間長達三年以上，情節嚴重，其行為符合《刑法》第二百八十七條之一第一款第（一）、（三）項，構成非法利用信息網絡罪。原審法院對閻吉粵以介紹賣淫罪定罪處罰，與事實不符，定性錯誤。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
