[ 宋紹青 ]——(2005-3-12) / 已閱17926次
論“不知法律不免責”原則
宋紹青
內容摘要：在國外刑法理論中“不知法律不免責”是一條古老的規則，在社會發展節奏十分緩慢的歷史時代是完全正確的。但是，隨著社會生活的日益復雜，這一規則面臨著一些爭論與問題。本文對國內外理論及實務界對這一規則的不同態度和理論依據進行了闡釋，并結合我國的實際對“不知法律不免責”規則提出了質疑。
關鍵詞：法律錯誤 犯罪故意 違法性認識 地方性認識
一、歷史沿革
“不知法律不免責”（Ignorantia juris non excusat )是大陸法系和英美法系的一個雖然在法律上沒有明確規定但在司法實踐中被普遍遵循的原則。根據這一原則，歷來的通說把刑法上的錯誤分為事實錯誤和法律錯誤兩類，并認為事實錯誤阻卻故意，法律錯誤不阻卻故意。
“不知法律也不能免責”原則，起源于一概不允許認識錯誤的諾曼底時期的絕對責任。關于事實認識錯誤，在13世紀的布萊克頓的教科書中，已承認其為抗辨理由；與此相對，關于法律認識錯誤，判例卻一貫給予處罰。其最古老的判例是1613年的Vanx案。該案判旨認為，即使不知英國法律，但由于認識到被起訴的事實，不知法律也不成其為抗辨理由。
任何一個法律原則的產生都同一定的歷史背景相聯系。“不知法律不免責”這個原則在社會發展節奏十分緩慢的歷史時代是完全正確的。中世紀的法律認為“行為人主觀意圖與懲罰無關，因為法律懲罰的是行為本身”，那時的法律尚未發現蓄意殺人與偶然殺人有不同之處。盡管今天的普通法比其源頭安德魯——德國氏族法來說已有許多進步，但“法律錯誤或不知不可辯護”這一規則仍然沒有變化地流傳到今天……然而，工業革命加快了歷史前進的步伐，新的法律規范不斷大量涌現，其中不少規范同千百年來依據共同習慣形成的道德觀念聯系不甚緊密。因此，在當今社會若不加區分地死守“不知法律不免責”這個原則，就可能導致與情理相悖離的現象。因而，在西方一些國家的司法實踐，乃至于立法中出現了某些變通。在當代西方各國刑法之中，對法律錯誤可作辯護理由持最寬容政策的是德國刑法典第17條的規定：“如果行為人在實施行為時缺乏實行不法的認識，那么，他就是無責任地行動的，如果他不能避免這種錯誤。如果行為人能夠避免錯誤，那么，可以根據第49條第1款（該款為”特別的法律輕處根據”。——筆者注）輕處刑罰。”，在美國，一些例外的判例紛紛出現，特別是《模范刑法典》第204條第（3）項更是明文規定，“確信其行為在法律上不構成犯罪時，如有下列所規定的情形，可作為對基于其行為所生之罪的追溯的抗辯：（a)行為人不知規定犯罪之制定法或其他成文法規的存在，且在實行被追訴的行為時，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態時……”。
長期以來，我國刑法理論界普遍認同“不知法律不免責”的原則。而且，這一原則在司法實踐中也一再被引用。然而，近年以來，開始有不少學者對這一原則提出了質疑。在立法上，關于刑法中錯誤問題，始終是我國刑事立法的空白點。據介紹，在刑法典制定過程中，曾于第22稿第17條規定：“對于不知法律而犯罪的，不能免除刑事責任；但是根據情節，可以從輕或者減輕處罰。”但在第33稿中卻刪掉了該條內容。1979年刑法典對事實錯誤和法律錯誤均未以法條的形式明文規定。一些學者在起草刑法修改理論案時，建議對事實錯誤加以規定，但未能被1997年刑法典所采納。
二 相關的理論論述
“不知法律不免責”的原則之所以在理論界和實務界中占據主導地位，是因為許多理論在支持這個規則，該規則的存在維持著許多非常重要的社會利益。這些社會利益包括：協助司法活動、鼓勵知識、遵守法律、保持司法規則的一致性。不得不指出的是，所有這些理論都太過于實際和功利。如果從個人利益的角度考慮，一個人只有當有意地實施他明知是犯罪的行為時才構成犯罪。現在，許多人對“法律錯誤不可辯護”這一規則持批評態度，采用該規則的功利性原因已受廣泛的質疑。下面本文將對有關的論點作一下簡要的介紹：
（一）一般性的理論探討
1、國外學者的觀點。英美刑法理論一般從三方面說明上述原則的根據：第一，具有責任能力的人，即應當知道法律。布萊克斯頓說：“具有辨別能力的任何人，不僅應當知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認識錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言。”第二，如果法律認識是免責事由，則被告人常常主張法律認識錯誤，事實上又難以證明，因此根本不可能裁判。第三，法秩序具有客觀含義，法律是具有客觀含義的規范，刑法所表現的是通過長期歷史經驗和多數人社會輿論形成的客觀倫理。當法律與個人的信念相對立時，法律處于優先地位，故法律認識錯誤不是免責理由。大陸法系國家的學者也多從這幾方面加以論述，此處不再贅述。
對“不知法律不免責”原則的主要反對理由是“懲罰一個遵守法律，認為自己行為合法的人是顯然錯誤的”、“懲罰對象應當在主觀上具有道德可責性”。由于在古代大多數犯罪行為本身就是罪惡的，所以以上對“法律錯誤不可辯護”的反對理由對古代意義不大，然而現代社會立法機關規定出許多“法定犯罪”，法律“預先假定人人都懂法律”就無論從事實上還是邏輯上都站不住腳。
2、我國學者的論述。我國有學者從實體法和程序法兩方面來論證“不知法律不免責”原則的合理性。實體法方面的理由是：首先，刑法規范是以千百年來人們共同的社會實踐、習慣和常識為基礎的，因而這些規范可以推定為人所共知，“殺傷無辜”、“奸淫”、“偷盜”等等，即使不知法的人，也都知道這是不能容許的錯誤行為。其次，作為犯罪要件的罪過，其內容并不要求包含認識行為的違法性，因此不知法完全不影響罪過的成立。訴訟法方面的理由是，如果實體規范被推定為人所共知，訴訟上就會遇到許多困難，甚至無法執行實體法。假定被告說：“我不知道法律上規定這種行為是犯罪”。這句話無需進一步舉證證明，因為他本人就是證據；但控告一方要進行反駁是很困難的，有時簡直是不可能的。為了訴訟順利進行，確立“不知法律不免責”這個前提是必要的。 有學者認為刑法規范具有兩重性，并在此基礎上論述“不知法律不免罪”原則：“……從概念上區分刑法的兩重性具有重要的理論意義和實踐意義，能夠藉此進一步明確刑法功能的兩個重要側面：第一，要求社會成員普遍遵守的刑法規范，通常只需反映規范的表層內容——具體的行為方式以及同行為相聯系的社會危害性，這是刑法制裁犯罪的社會生活基礎。因此，法律只要求社會成員從一般社會準則和道德要求的層次上了解刑法的基本精神，并不要求行為人必須全面準確地把握犯罪的構成要件。‘不知法不為罪不得作為犯罪人免除刑事責任的理由’的刑法格言即源于此”。一種比較有中國特色的論據是認為我國目前有相當數量的法盲存在，在當前條件下，要求人們都明知自己的行為是不是違法犯罪，從而將法盲排除在故意犯罪之處，是不現實的，是脫離我國實際的。并認為“這種做法會鼓勵人們不學法，不懂法，因為不懂法的人不承擔刑事責任，懂法的人則會承擔刑事責任，這顯然不公平。”
與此針鋒相對的是，部分學者認為：法律是規范人們行為的標準，是個人決定其作為或不作為的依據。知法而犯法的，表明行為人“對法有敵意”，國家便擁有對其進行處罰的依據。因此“不知法不為罪”不僅有其深厚的觀念基礎，而且有其法理依據。針對上述學者提出的我國目前存在相當數量的法盲，將法盲排除在故意犯罪之外不合我國國情的理由，馮軍博士認為“法盲中的大多數在良心的看守下成為守法者，就是那些犯了法的法盲也有種種情形……對于法盲中那些由于教育環境的惡劣、物質生活的窮困等沒能知法，不幸誤犯了法律者，有什么理由不把他們排除在故意犯罪之外？” 針對有學者提出的不懲罰法盲會鼓勵人們不學法、不懂法，懲罰知法者而放縱法盲不公平的理由，馮軍認為“至于說要求有違法性認識，就會鼓勵人們不學法，甚至會產生不公平，也是片面的看法。法是保障公民權利的，人們學法、知法、守法是為了保護自己……法本身的功能就是鼓勵人們學法。為了保護自己，使自己不負刑事責任而不學法，只有那些卑劣的人才做得出來，倘若真有這樣的人，不妨寬容他一次，待到下次再犯時，就完全有理由重重處罰他。知法犯法者應比不知而誤犯者負擔更重的責任，理所當然，有什么不公平的呢？要那些由于種種原因（其中也許有行為人自身的原因）沒能知法的人，都承擔刑事責任甚至是故意犯罪的刑事責任，實是過于苛酷了”。
還有一個值得注意的現象是，有些學者已開始轉變立場，由支持“不知法律不免責”的原則轉變為對該原則提出質疑。
（二）道義責任論與功利責任論的爭議
在刑法理論中，有關“不知法律不免責”的爭論可以細化為：犯罪故意的內容是否包括行為人對行為的違法性認識，進而表現為違法性認識錯誤能否成為減輕刑事責任的依據。客觀主義與主觀主義是刑法理論上的兩大主要學術流派，他們之間的爭論幾乎貫穿于刑法理論的始終。在責任領域，道義責任論與社會責任論成為客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論的基本對立點。
道義責任論的基本觀點是，犯罪是基于人的自由意志實施的行為，具有責任能力的人均具有自由意志；故意、過失實際上是對基于自由的意識活動所實施的犯罪的認識要件，基于這種自由意志的活動而實施犯罪行為時，才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報應的刑罰才是正當的。社會責任論的基本觀點是，所謂責任，是對社會有危險的人，被社會科處作為社會防衛手段的刑罰的法律地位；犯罪是人的素質與環境的產物，犯罪人并不具有選擇犯罪行為與適法行為的自由，因此就犯罪行為對行為人加以非難是不可能的；刑法是對犯罪人將來再犯罪的可能性即性格的危險性，進行社會防衛的手段；正因為犯罪人在性格上具有危險性，所以處于承受社會的防衛處分的地位，這就是責任。由于基本立足點的不同，道義責任論與社會責任論的支持者對上述問題做出了不同的回答。堅持社會責任論的學者認為，公民有知法的義務，只要法律上已經規定為犯罪行為，行為人對自己行為性質的誤解，不影響故意的成立。如不知法能免除刑事責任，后果將是荒謬的。“把違法性意識做為故意的要件，就等于是公認無罪，國家自動放棄其生存權。為了維護國家的權威，應該肯定違法性意識對成立故意是不必要的。”而從道義責任論出發的刑法學者則認為，故意之成立，必須以認識違法為要件，一個人沒有公然違反法律的意識，就沒有處罰的理由。“在無違法性意識的可能性的情況下，承認故意責任，這是單方面強調國家權威而無視刑法的意識決定機能的。”針對社會責任論與道義責任論的爭論，有學者提出了二者加以拆衷的法定犯與自然犯區別說。該說為日本著名刑法學家牧野英一所提倡。牧野認為自然犯的規定根植于大眾所奉行的道德原則之中，因此犯此種罪的反社會性在行為本身中已經蘊含，無須再有違法性意識。而法定犯與社會成員咸知共守的道義觀念并無實質聯系，僅是出于某種政策的考慮才規定為犯罪的，因此構成此類犯罪應具有違法性意識。由于自然犯與法定犯并無明確的界限，在很多情況下很難判定某種犯罪是自然犯還是法定犯，而且還存在著“法定犯的自然犯化”的現象。基于此，學者們對自然犯與法定犯區別說進行了批判。盡管如此，牧野在討論違法性認識問題時，不一概而論，而是在對犯罪類型做一定區分后分別下結論的做法確有可取之處。就連他的反對者也不得不承認“認為自然犯、刑事犯不需要違法性的意識但法定犯、行政犯需要的立場，在面向實際上具有合理性……”，這種觀點也開始為我國的一些學者所接受。
三、另一種文本的考查：作為“地方性知識”的法律
法律更多的是一種“地方性知識”。中國的實際情況是我們發現問題、分析問題，進而解決問題的出發點和歸宿。中國傳統社會主要是鄉民社會，而非市民的社會（civil society)。鄉下人生活在社會的最底層，也是最被人瞧不起的。這種狀況到本世紀也沒有多少改變。在當代中國，絕大多數人口仍然居住和勞作于鄉村。“農村”不僅是一個地域概念，而且是一個政治概念。“農民”不僅是一種職業身份，而且是一種政策身份。在這個意義上可以說，中國最重要的問題首先是農村、農民問題。所以，研究理論問題要從中國的實際出發，就不能不關注農村、農民問題。
前一段時間，《被告山杠爺》這部電影放映后曾在法學界引起了較為廣泛的爭論。山杠爺是一個非常偏遠的山村的村黨支部書記，在村中具有很高的威望，但他的職責和品性使他與村里的一些人發生了沖突，有時他甚至采取了一些不合法律規定的手段強迫村民。后來村里有個媳婦，經常打罵婆婆。山杠爺看不過，在勸告無效的情況下，山杠爺命人把這個媳婦抓了起來，游了街。這個媳婦深感羞愧，跳河死了。很快，事發后，公安人員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁，侵犯公民人身自由權。對此，山杠爺感到十分困惑，他無法弄清自己錯在何處，同樣，村里的人也認為山杠爺并沒有做錯什么。
對于這部電影，不少中國法學家評論說司法人員能夠嚴格執法，他們的做法是正確的。因為法律不能遷就某些人落后的觀念。在法制發展的過程中，總需要有人做出犧牲。也只有如此，才能把知法、守法的觀念鋼筋鐵骨般打進民眾的靈魂中去。筆者對這種觀點不以為然，因為這種觀點具有太強的威權主義的意味。如果不加限制，它必定會導致在其他領域剝奪人們進行選擇的自由。正如蘇力所言：“然而我的確對那種大寫的普適真理持一種懷疑，因為這種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現代歷史上，這種經驗教訓并不少見。”同時，這種觀點即使動機是非常純正的，有時結果也將與制度設計者的良好愿望背道而馳。它并不能使我們所主張的法律制度建立健全起來，“因為法制的建立，盡管需要強制，但最主要的是得到人民的自覺遵從。”在一個“被正式法律制度遺忘的山村中”，糾紛的解決更多地依賴于長期生活中所形成的規則、習慣和風俗。這些要素的結合即是所謂的“地方性法律”。盡管，在當代中國社會這些“地方性法律”在很大程度上不為制度的設計者所認可，然而，盡管執行“法律”的人可能違反了正式的國家制定法，他的行為一般也能為村民們所接受，具有某種合法性。在正式的法律未來之前，這些地方性的“法律”作為一種糾紛解決機制，在鄉村中發揮了良好的作用。然而，正式的法律來了，原已建立的平衡被打破，這些地方性的“法律”就處于一種極其尷尬的境地。有人虐待婆婆需要管，可正式的法律又無法管，同時還不允許鄉民管。這注定會破壞人們社會生活中已經習慣了的秩序。
以此為背景，我們可以重新審視“不知法不免責”這一原則。在我國還存在較大地區差別、城鄉差別的情況下，對不同地區的人們的法律要求不應該是整齊劃一的。那種“人人都應懂法”的預設很容易就打破鄉村社會原有的平衡。即使退一步說，法治的建立需要有人做出犧牲，有什么理由由鄉民們做出犧牲呢？又有什么權力強迫他們接受這種以犧牲他們自己的利益換來的法治呢？這種犧牲是否會證明是一種沒有收益的代價呢？
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