[ 胡銀月 ]——(2005-3-14) / 已閱11873次
國有股流通的法律思考
胡銀月
摘要：我國股市上所流通的股份為社會公眾股，依據股份同股同權，同股同利的理論，國有股與公眾股應該沒有什么不同，但由于我國過去的計劃經濟導致了國有股的不流通。隨著社會的發展及股份有限公司的完善，社會各界對國有股流通的呼聲越來越大。國有股是不是需要流通，其流通有何利與弊，以及怎樣進行流通等一系列問題隨之出現。本文擬對上述問題進行簡要的探討與分析。
關鍵詞：國有股，流通
一、國有股要不要流通
我國國有企業在股份制改造中，形成國家股、法人股、內部職工股、社會公眾股。國有股
是國家股與國有法人股的總稱。
由于計劃經濟體制的影響，人們擔心國有股流通會造成股權私有化，動搖公有制的主體地位；擔心國家對關鍵部門和重要行業喪失控制權，難以確保國家在國防、高技術、基礎產業和某些支柱產業中的控股地位，因此國家對國有股的控制非常嚴格。其實國有股流通并不等于將國有股全線賣出，國家可以根據需要科學地確定在不同行業中的持股比例，將有些企業或行業的股份賣出，對另一些企業或行業不但不賣出，反而追加投資，增加持股比例。 國有股轉讓就短期和表面來看可能是國有資本所占領地的縮小和實物形態國有資產的減少，但從長遠和根本上看，這種轉讓以及由此引發的國有資本結構重組將會減少低效和無效投資，淘汰劣質企業，從而大幅度提高國有經濟的運行效率，加之轉讓所得貨幣資金的再投入，國有經濟主導地位將得到鞏固和提高。
由于國有股不流通，引發了一系列的弊端：
不利于構建、完善產權制度和治理結構。我國發展證券市場不但要解決國有企業的融資問題，更重要的是借助資本市場，改革國有企業的經營機制，進而構建和完善國有企業的產權制度和治理結構。 如果上市公司國有股比重過高，股權過于集中，則無法形成多元主體的制衡機制，國家作為企業最大股東，理所當然擁有管理層的選擇權，這樣上市公司管理層與一般國有企業管理層形成機制基本相同。由此，我國絕大多數上市公司的機制并未轉變，仍沿襲原來國有企業的管理方式。這種上市公司不僅沒有減少原有模式的行政管理成本，相反由于地方財政、上級主管部門、國有資產管理部門和政府間的利益關系更加糾纏不清，加大了協調成本。只有國有股比例降低，上市公司才有可能構建和完善產權制度和治理結構。
不利于國有資產的優化組合與社會資源的有效配置。國有股不能流通，實際上固化了大量的生產要素，使企業無法根據市場的變化、產業的興衰和技術進步等，適時地進行資產重組和轉移。資源只有在流動的條件下才能實現優化配置，因為資源的初始配置不可能是最優的。即便是最優的，由于科學技術的發展、管理水平的提高和需求結構的變化也會變得不合理。我國的產業結構是在建國以后按蘇聯模式建立起來的，大多數國有企業的資產和設備都在低效率運轉，有的甚至長期閑置，這是資源的巨大浪費。因此，盤活存量資產、實現資源優化配置是我國經濟增長從粗放型過渡到集約型的關鍵所在，而盤活存量離不開流動。
不利于證券市場的健康發展。首先，國有股不流通給有一定資金實力的機構投資者帶來“狂炒”，“惡炒”小盤股的條件和空間，使證券市場的運行機制出現扭曲，加劇了股市的震蕩和波動。 其次，按流通股價格計算出的上市公司總市值只是帳面價值，并不能真正代表該公司的市場價值，因此股票市場的價格信息出現失真，作為國民經濟晴雨表的功能被弱化。 第三，在國有股所占比重大的情況下，上市公司董事會不重視中小股東的權益，投資者無法行使“用手投票”的權利。經理層只注重配股籌資，很少現金分紅，紅利相對于銀行利息少得可憐，股民購買股票只為買賣差價。因此股票市場的微觀基礎具有較大的投機性。
綜上種種，國有股流通是必要的。
二、國有股權流通轉讓的立法現狀
盡管我國《公司法》第143條、148條規定，股東持有的股份可以依法轉讓，國家授權投資
的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份，但是由于人們擔心國有股權的流轉會造成國有資產在流通環節中流失，因而《公司法》一方面承認國有股權可以流通轉讓，但是這種國有股權的流通轉讓的審批權限、管理辦法，使用的是授權性的彈性條款。而目前我國相關立法對國有股權轉讓和流通均采取回避辦法，致使國有股權之流通轉讓一直停留在法理容許的范圍內。從我國現有立法上分析，國有股權流轉受到嚴格管制的立法模式沒有改變。《公司法》頒布之后，我國出臺的有關國有股權流轉的規定大部分為國家國有資產管理局與中國證券管理委員會兩部門的規章，不僅效力低，而且都以限制為主。1994 年4月4日國家國有資產管理局發出的《關于在上市公司送配送股時維護國家股權益的緊急通知》，指出國有股配股權益采用協議方式轉讓，配股權之轉讓權停留于一級市場。1994年11月3日，國資局與國家體改委發布的《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第29條對國有股權的轉讓條件作了目的上、程序上的嚴格限制。《暫行辦法》第29條規定，轉讓國家股權應以調整投資結構為主要目的；須遵從國家有關轉讓國家股的規定，由國家股持股單位提出申請，說明轉讓目的、轉讓收入的投向、轉讓數額、轉讓對象、轉讓方式和條件、轉讓定價、轉讓時間以及其他具體安排;且須報國有資產管理部門審批。其后國資局1994年12月1日發布的《關于對上市公司國家股配股及股權轉讓等有關問題的通知》指出：如轉讓上市公司國家股配股權或者以其他方式單方減少國家股份數量和比例，必須經過公司董事會擬定初步方案，國有資產管理部門審核。這實質是對國資局4月4日之通知的程序性充實，無實質內容的變化。1995年9月23日，國務院辦公廳發出《轉發國務院證券委員會關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商的請示的通知》，對已經出現的少數上市公司轉讓國有股給外商的行為發布暫行禁令。1997年5月21日，國務院證券委、中國人民銀行、國家經貿委《關于嚴禁國有企業和上市公司炒作股票的規定》的通知，禁止國有企業與上市公司炒作股票。1998年12月29日通過的《證券法》對于國有股轉讓未作具體規定，在股權流通轉讓方向也只有上市公司收購一節可以參考，而對于非上市公司只股權轉讓則因《證券法》本身的調整范圍而不能企及。特別是《證券法》第76條規定“國有企業和國有資產控股的企業，不得炒作上市交易的股票”。對炒股行為的禁止，原旨在于制止國有投資者的證券投機行為，雖未禁止國有企業已持股為目的證券投資交易，但由于規范本身的不確定性，使其行為界限十分模糊，本身沒有操作性。可以這樣說，《證券法》本身對國有股權之轉讓無任何實質的、可行的獨創性方案，表明我國立法對這一重要問題又一次采取回避的態度。 1999年9月中旬，中國證監會發出了《關于法人配售股票有關問題的通知》，規定國有企業、國有資產控股企業、上市公司所開立的賬戶，可用于配售股票，也可用于投資二級市場的股票，實則國有股權可以借助股票賬戶進入二級市場，國有股權進入二級市場有了明顯松動，但是仍有諸多限制。從我國現行立法來看，國有股之流轉尚無實踐可行的操作規范和制度規則。
三、國有股流通對策
國有股流通應該法制化。第一，要制定全國性的統一立法。如前所述，已有法律、法規或是效力有限,或是過于原則、籠統、操作性差。比如，根據《公司法》的規定,股東轉讓其股份須在依法設立的證券交易所進行，但在禁止法人股和國家股在深滬兩交易所上市交易的情況下，這條規定實際上是無法做到的。第二，協調現有立法與政策關于股權流通方面的矛盾。第三，協調不同法律效力層級的相關規定之間的矛盾。第四，盡早廢除已經過時的法律，填補關于國有股流通方面的法律空白，以解決無法可依的情況。
國有股流通模式選擇必須考慮以下因素。第一, 既要從股票的供給方面著手，即依據《證券法》規范股票的種類，也要從股票的投資者方面入手，即通過培育機構投資者的方式來實現其流通；既要從一級市場著手，也要從二級市場著手，視條件再設立一些區域性的證券交易所；既要依托現在的證券交易所來解決歷史遺留問題，不拘泥于證券交易所。第二，要考慮我國資本市場的實際情況。我國資本市場還很不健全，國有股的流通方法必然要受制于該市場的發達程度。這些方法必須與資本市場的結構、資本量以及投資者的需求相適應。第三，考慮國有企業的組織形式。由于法律對于股份有限公司和有限責任公司及其他公司在股份流通方面有不同的規定，所以，其流通的程序和步驟也各異。
就當前我國的各種情況看，可以考慮讓上市公司通過發行新股的辦法，降低國有股的比例；將國有股向老股東配售；將國有股向上市公司管理層轉讓，而且要將這種機制與激勵機制配套；將國有股向上市公司職工或集體轉讓，將其轉為企業職工內部持股；建立一個國有資產流通轉讓的基金等方法。
