[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱27000次
按照小野清一郎的觀點，行為人只要以妨害家庭平穩(wěn)的方式進(jìn)入住宅的，就是侵入住宅，至于此種行為是否違背了住宅權(quán)人的意思，并不是被考察的范疇。例如，乘丈夫不在，妻子與人在家中通奸，無論丈夫?qū)Υ耸欠癖硎就瑯樱疾环梁Ρ咀锏某闪ⅰ＿@樣的理論表現(xiàn)了一種客觀主義刑法學(xué)的基本立場，其試圖將權(quán)利人的主觀許諾架設(shè)在犯罪構(gòu)成之外，完全通過加害人的行為和客觀上造成的損害來判斷此罪的成立。這種理論透射著一種濃重的家庭本位的刑法理念，在一定的程度上剝奪了個人或者家庭對于一些事物的自我處置的處分權(quán)。小野清一郎的理論可以稱為“客觀的平穩(wěn)侵害說”。
而事實的平穩(wěn)說成為了大多數(shù)學(xué)者的觀點。如團(tuán)藤重光指出，侵入住宅罪的法益“不是法律上的權(quán)利，而是事實上的住宅平穩(wěn)”；“在住宅中共同生活的所有人，都享有該住宅的平穩(wěn)應(yīng)受到保護(hù)而不受外部侵害的利益，這便是侵入住宅罪的保護(hù)法益”。 在事實住宅平穩(wěn)說當(dāng)中值得提及的是瀧川幸辰的學(xué)說。他說：“住宅是各人的城堡，個人在住宅中享有安全生活的保障。”“侵入住宅，意味著進(jìn)入住宅的行為違反了住宅的支配者的意志；對住宅的支配是一種事實關(guān)系，而不是有無法律上的權(quán)利的問題”。 隴川的這種學(xué)說帶有主觀主義的一些色彩，因此被稱為“主觀的平穩(wěn)侵害說”。
有這樣一個案例，某企業(yè)商品促銷員來到某住戶的住宅門口推銷企業(yè)的產(chǎn)品。房屋的主人在住宅的門口用貼紙明示“拒絕推銷”，而推銷員依然敲門進(jìn)入。主觀的平穩(wěn)侵害說認(rèn)為，住宅的平穩(wěn)是指住宅的居住者或管理者以自由意志支配住宅的狀態(tài)，違反居住者或管理者的意思或推定意思而進(jìn)入的行為就是侵害住宅平穩(wěn)的行為，屬于“侵入”住宅。客觀的平穩(wěn)侵害說認(rèn)為，侵入是指以侵害住宅平穩(wěn)的樣態(tài)進(jìn)入住宅。依照客觀平穩(wěn)侵害說的觀點，主觀因素和客觀因素都是他們需要考量的范圍。主觀方面考察行為人有沒有違背住宅權(quán)人的意思而進(jìn)入是認(rèn)定“以侵害住宅平穩(wěn)的樣態(tài)進(jìn)入住宅”的關(guān)鍵因素，但是這并不是主導(dǎo)性因素。真正具有決定性作用的是在現(xiàn)實中有沒有造成對于家庭平穩(wěn)的破壞。就本案而言，依據(jù)主觀平穩(wěn)侵害說，推銷員明明知道住戶對于推銷的行為將予以拒絕，也就是推銷的行為不符合住宅權(quán)人允諾的條件，但是其卻依然進(jìn)入到住宅權(quán)人的住宅之內(nèi)進(jìn)行推銷活動，這違反了居住者或管理者的意思或推定意思，此行為屬于侵害住宅平穩(wěn)的行為，可以評價為“侵入”住宅。依客觀平穩(wěn)侵害說的觀點，推銷員雖然敲門而入的行為違反了被害人的意思，但是由于這種行為在事實上并沒有侵害住宅平穩(wěn)，故不成立犯法侵入住宅罪。
雖然平穩(wěn)說在日本成為了通說，但是后來也越來越多的遭受到不同學(xué)者的批判。批判的理由在于：第一，小野清一郎的客觀的平穩(wěn)侵害說在一定的程度上剝奪了當(dāng)事人的自我處分權(quán)，使得“國家的手”伸到了家庭內(nèi)部，這對于整個社會來說并不是好事。而且這種理論認(rèn)為行為人對于住宅的侵害是對團(tuán)體利益的侵害而并非對個人利益的侵害，這容易擴張刑法的打擊范圍，使侵入住宅罪帶有某種社會刑法的意味；第二，平穩(wěn)說中間的平穩(wěn)到底是一個什么樣的概念，在學(xué)者的論述中體現(xiàn)的并不充分和明顯，給司法操作留下了過于寬泛和模糊的解釋空間，這將對法治的同一造成一定的危害。第三，平穩(wěn)說中間的主觀說和住宅權(quán)說沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，二者在實質(zhì)上具有一致性，并不能很好的將其區(qū)分開來。
4、新住宅權(quán)說
在批判平穩(wěn)說的過程中產(chǎn)生了新住宅權(quán)說。新住宅權(quán)說中的住宅權(quán)概念與戰(zhàn)前日本刑法中的住宅權(quán)概念有所不同，它是由個人的自由權(quán)和自我決定權(quán)為基礎(chǔ)的住宅權(quán)觀念。在新住宅權(quán)說的內(nèi)部，學(xué)者們抱有不同的立場，簡言之可以分為江家義男的支配自由的住宅權(quán)說、平野龍一的許諾權(quán)的住宅權(quán)說和大場茂馬提出的管理的支配權(quán)的住宅權(quán)說。由于平野龍一的學(xué)說在新住宅權(quán)說中比較具有代表性，因此本文僅僅就平野龍一的學(xué)說予以展開探討。
平野龍一在其一篇名為《刑法各論的諸問題4》中指出，住宅權(quán)不一定是民法上的權(quán)利，而且“與自由相似的獨特的法益”；不管行為人以怎樣的平靜的方式進(jìn)入住宅，居住者都享有不允許他人進(jìn)入自己住宅的自由，即使是平靜地、公開地進(jìn)入，但是只要違反居住者地意思，就成立侵入住宅罪。因此，只要進(jìn)入的行為本身得到了居住權(quán)人的承諾，即使行為人的進(jìn)入目的是不當(dāng)?shù)模膊荒艹闪⒈咀铩?
從平野龍一的大量文章和論述中我們可以基本的歸納出平野這一學(xué)說的幾個基本特點。第一，就其采取的學(xué)說理論而言，平野采取了新住宅權(quán)說，認(rèn)為侵入他人住宅的行為所侵害的法益是冒犯了住宅權(quán)人的自主決定權(quán)和允諾的權(quán)利，屬于對個人法益的侵犯；第二，關(guān)于侵入概念采取意思侵害說，即只要違法住宅權(quán)人的意思進(jìn)入住宅的行為，如沒有正當(dāng)?shù)睦碛桑礃?gòu)成侵入住宅罪；第三、平野對于承諾的效力采取事實上的承諾說，只要居住者事實上給予承諾，即使這種承諾是由于意思表示不真實而作出的，也可以阻卻違法性。這樣的認(rèn)識也在很大的程度上限定了刑法處罰的范圍，避免了很多不必要的冤案。
5、綜合說
綜合說是住宅平穩(wěn)說和新住宅權(quán)說的綜合，其代表人物是大谷實。大谷實認(rèn)為就事實的住宅平等說而言，法益與法益主體相分離，沒有看到享有私生活的平等就是法律上的權(quán)利；另一方面，其也指出平野龍一的學(xué)說沒有看到許諾權(quán)的根據(jù)是對自己的住宅的管理、使用權(quán)。大谷實認(rèn)為，侵入住宅罪的法益是對自己的住宅或者看守的場所的平穩(wěn)的利用、支配權(quán)；平穩(wěn)地利用、支配一定場所的狀態(tài)，就是住宅權(quán)；住宅權(quán)是以管理、支配一定場所的事實為前提而產(chǎn)生的，權(quán)利人通過不使他人侵害其管理、支配狀態(tài)而保護(hù)私生活或者業(yè)務(wù)的平等。
綜合說試圖綜合住宅平穩(wěn)說和新住宅權(quán)說，但是在實際處理問題方面依然偏向于新住宅權(quán)說的基本立場。綜合說只是對于兩種學(xué)說綜合的一種嘗試，這種嘗試在實際運用中的效果并不好，因此司法實踐中鮮有采取綜合說的情形。綜合說沒有解決住宅平穩(wěn)說和新住宅權(quán)說之間一個很關(guān)鍵的問題，那就是破壞住宅生活的平穩(wěn)與侵害住宅權(quán)人的允諾權(quán)和自由權(quán)之間到底有什么聯(lián)系，兩者是并列的關(guān)系還是相互包容的關(guān)系，這個問題還沒有得到解決。
6、相對化說與多元法益保護(hù)說
相對化說是以住宅平等為基調(diào)的。熊谷直之助是最早主張相對化說的學(xué)者之一。他說：“就私人住宅而言，住宅內(nèi)的居住者的生命、身體的自由、財產(chǎn)的安全是住宅平穩(wěn)的核心；就官廳和事務(wù)所的建筑物而言，除了上述內(nèi)容之外，業(yè)務(wù)不受妨礙是建筑物平穩(wěn)的核心。” 由于私人住宅與官廳住宅的建筑物的平穩(wěn)核心不同，各自的保護(hù)法益也不同。在評價時應(yīng)當(dāng)分別對待之。
多元的法益保護(hù)說是由關(guān)哲夫所主張的。他說，社會現(xiàn)實的生活中存在著種種利益，必須用刑罰繼續(xù)保護(hù)時才是法益，故法益的概念由兩個部分組成：一是利益，二是法律保護(hù)的必要性。法律保護(hù)的必要性分為兩種：一是社會現(xiàn)實生活中存在的利益本身是否需要法律保護(hù)；二是對相互沖突的法益進(jìn)行比較衡量，看是否需要以法律保護(hù)其中的某種利益。某種犯罪的法益內(nèi)容，并不是由刑罰法規(guī)一義地規(guī)定地，在理論上具有根據(jù)對象地種類使保護(hù)的法益內(nèi)容個別化的余地。
總之，這些非一元化的學(xué)說和理論都是試圖從多方面多角度來論述住宅平穩(wěn)所期望達(dá)到的理想狀態(tài)。對于不同性質(zhì)的建筑物，法律應(yīng)當(dāng)從多元的角度進(jìn)行評價，單單一個角度來評價所有類型的住宅，從而規(guī)定同一的適用標(biāo)準(zhǔn)，指明同一侵害的法益，是一種機械的不生動的辦法，其缺乏靈活性的特點總會招致不公正的產(chǎn)生，因此多元或雙向的角度的分析就顯得十分必要。但是，現(xiàn)代社會整體呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢，建筑物的類型及其用途總是在不斷的變化發(fā)展之中，因此如果對于每一個類型的住宅都用刑法加以詳細(xì)的規(guī)定，將破壞刑法的整體美觀，況且這種面面俱到的立法方式早在200多年前的《普魯士邦法》制定并實施后就遭到了否定。所以這種多元化的出發(fā)點是希望通過區(qū)分不同的類型住宅達(dá)到公平、正義的效果，但是其最后可能將造成刑法的濫用和邏輯體系的混亂，對于社會來說這樣的刑法將是一種危害。
三、我國刑法學(xué)說的基本立場
從現(xiàn)行法的角度來看，我國新舊刑法均將非法侵入住宅罪安排在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中，就《刑法》第144條規(guī)定：“非法管制他人，或者非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。新《刑法》第245條第一款規(guī)定：“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。第二款規(guī)定：“司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪者，從重處罰”。根據(jù)本罪在法定犯罪形態(tài)的描述而言，我們很難看出侵入住宅罪所保護(hù)的法益究竟為何物，因此這里存在一個解釋和運用的空間。
雖然現(xiàn)行法的條文中間并沒有找到合適的證據(jù)，但是從《刑法》制定當(dāng)時一些權(quán)威學(xué)者的論述中我們可以找到一些傾向性的答案。如1984年由高銘暄老師主編的《刑法學(xué)》中指出：“我國刑法把非法侵入住宅罪放在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，是從保護(hù)公民人身安全和人身自由來考慮的。住宅是公民居住、生活和休息的場所。非法侵入住宅，必然影響公民的人身安全和生活安寧，使他們不能安心投入到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。對非法侵入他人住宅的行為，采取法律制裁，這對保護(hù)公民的人身權(quán)利，維護(hù)社會秩序，具有重要的意義”。“本罪在客觀方面表現(xiàn)為非法侵入他人住宅的行為。這種行為可表現(xiàn)為非法闖入他人住宅，即未經(jīng)住宅主人同意，沒有正當(dāng)理由擅自進(jìn)入其居住的地方；也可經(jīng)住宅主人提出要求退出而無故不退出主宅的行為。不管是那種形式，都是對公民人身權(quán)利的侵犯”。 從作者的論述中，我們找到了平穩(wěn)說和新住宅權(quán)說的影子。從前段的表述中可以看出，作者是站在平穩(wěn)說或生活安寧說的角度來看待本罪所侵犯的法益。即“住宅是公民居住、生活和休息的場所。非法侵入住宅，必然影響公民的人身安全和生活安寧，使他們不能安心投入到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。”因此，如果將本罪所侵犯的法益評價為人們生活的安寧樣態(tài)時，這種解說就會具有某種社會化的屬性和傾向，將侵入住宅的行為看成對于整個社會整體安寧的侵犯。但是上引書中的下段作者在論述本罪的客觀要件時卻采取了新住宅權(quán)說的立場，即“未經(jīng)住宅主人同意，沒有正當(dāng)理由擅自進(jìn)入其居住的地方；也可經(jīng)住宅主人提出要求退出而無故不退出主宅的行為”。因此在評價非法侵入罪時，其客觀要件又轉(zhuǎn)化為對于住宅權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，使得這種保護(hù)具有某種私權(quán)保護(hù)的性質(zhì)，它所關(guān)注的是人們在住宅中自由地行使權(quán)利，因此，這樣的論述似乎告訴我們評價是否構(gòu)成犯罪主要是看侵入人是否征得住宅權(quán)人的同意，而是否在事實上造成了損害和對于住戶生活的妨害，在所不問。
有的教材中稱：“住宅是個人生活、休息的場所。”保證住宅的安全，直接關(guān)系到個人的人身安全和生活安寧。因此，我國刑法把上述行為列為侵犯公民人身權(quán)利罪中。”“非法侵入住宅，一般表現(xiàn)為兩種情形：一種是沒有正當(dāng)理由，不經(jīng)主人允許，甚至不顧主人的阻止，非法闖入他人住宅，影響他人生活的安寧。例如，有的不聽他人勸阻非法闖入他人住宅之內(nèi)修建墳?zāi)梗挥械年J入他人住室吃住，拒不退出；有的因糾紛將尸體抬入他人室內(nèi)進(jìn)行擾亂，等等。另一種是經(jīng)主人同意進(jìn)入，但是在要求其退出時，無理取鬧，拒不退出。根據(jù)司法實踐經(jīng)驗非法侵入他人住宅以后，自動退出，或者經(jīng)要求其退出而退出，沒有造成危害后果的，不作犯罪處理。只有非法侵入他人住宅，拒不退出，嚴(yán)重影響他人生活的，才以非法侵入住宅罪論處”。 此種認(rèn)識以造成事實上的損害為定罪的基礎(chǔ)，將受法律保護(hù)的法益評價為住宅中住戶生活的安寧樣態(tài)，站在了平穩(wěn)說的基本立場之上。也有的教材中提到：“非法侵入住宅的客觀方面具體表現(xiàn)為：未經(jīng)主人許可、沒有正當(dāng)理由而擅自闖入他人住宅；或者，經(jīng)許可或以正當(dāng)理由進(jìn)入他人住宅，但在主人要求其退出時，拒不退出”。 這種觀點基本可以歸入新住宅權(quán)說的范疇。
在新刑法頒布以后，學(xué)術(shù)界對于這一問題也沒有進(jìn)行過詳細(xì)的論述，就各種教科書而言，也基本上都是對于平穩(wěn)說和新住宅權(quán)說的取舍，但并沒有教材專門的談到這一問題，只是在其論述中順便提級了本罪所保護(hù)的法益，以及犯罪構(gòu)成中所需要滿足的其他條件。
四、筆者的立場
在以上權(quán)衡了各種學(xué)說之后，我們應(yīng)當(dāng)采取那一種學(xué)說來支持我們的司法實踐呢？當(dāng)今中國刑法學(xué)界對于這一問題的研究還沒有從本罪所保護(hù)的最基本的法益著手來探討這個問題，學(xué)者們對于此問題的認(rèn)識也沒有專門的論述，因此就我國目前看來這個問題還很值得進(jìn)一步研究。筆者在比較了日本的諸多學(xué)說并結(jié)合中國國情以及未來的社會發(fā)展趨勢，認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)采取新住宅權(quán)說的基本立場來解決這一問題。
前述舊住宅權(quán)說不能為我國所才。理由在于舊住宅權(quán)說是封建社會末期的產(chǎn)物，其間抱有大量的封建殘余思想，而這種“糟粕”不應(yīng)當(dāng)屬于現(xiàn)今社會法律制度“拿來主義”的范疇，其住宅權(quán)完全屬于家長和戶主的做法，與我國憲法中賦予每個公民以平等的主體地位的思想是根本沖突的，也是與社會意識和觀念背道而馳的，因此舊住宅權(quán)理論不適應(yīng)當(dāng)今的中國社會，我們應(yīng)當(dāng)對此予以揚棄。
住宅平安權(quán)說也不能適應(yīng)當(dāng)今中國社會的快速發(fā)展。相比于舊住宅權(quán)說的理論而言，住宅平安權(quán)說有了較大的進(jìn)步，其將權(quán)利的范圍擴展到家庭中所有的住戶，使得每一個人對于家庭的平安都享有權(quán)利。但是這種學(xué)說依然沒有超出“刑法保護(hù)法律所規(guī)定的權(quán)利”的傳統(tǒng)思維模式，依然將住戶享有平安理解為一種權(quán)利。另一方面，住宅平安權(quán)說要求對于外人的進(jìn)入需要征得每一個享有平安權(quán)的住戶的許可，導(dǎo)致阻卻違法性的事由過于的狹窄，使得社會生活中一些常見的，已經(jīng)形成人們習(xí)慣和生活基本方式的內(nèi)容很輕易的就觸犯了刑法。而刑法的擴張對于社會來說將是一件十分危險的事情，所以我們應(yīng)當(dāng)抑制刑法適用的范圍。在一般人的認(rèn)識中，只要征得家庭中某一個權(quán)利人的同意就可以進(jìn)入房間，而無需在進(jìn)入之前逐個的詢問每一個權(quán)利人的意思。如果真的這樣，將導(dǎo)致社會生活成本的增加，使得人們?nèi)粘＝煌鶑?fù)雜化，而這樣的形式主義在中國肯定是行不通的，因此，我認(rèn)為這種學(xué)說對于當(dāng)代中國刑法理論來說并不是很好的選擇對象。
相對話說和多元法益保護(hù)說也不能在中國予以提倡。因為，我國刑法所規(guī)定的非法侵入住宅罪只限于侵入住宅一種情形，并沒有在現(xiàn)行法中將住宅的概念多元化，也沒有對于不同的住宅作出不同的規(guī)定，因此這種理論在中國目前的刑法領(lǐng)域，難以有立錐之地。學(xué)術(shù)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)盡量指導(dǎo)司法實踐，應(yīng)當(dāng)回應(yīng)當(dāng)代社會對我們法律人發(fā)出的質(zhì)問和提出的要求。因此當(dāng)我們還沒有這種需求和市場消費推動之下，對于此種多元化討論的理論視角還只能暫時予以擱置，待有需求時在予以適用之。
無論是從學(xué)者們的教科書中，還是從各種司法判決中，我們都可以清楚地看到，新住宅權(quán)理論和平穩(wěn)說是與當(dāng)代中國社會聯(lián)系比較緊密的兩種學(xué)說。我們對于日本刑法理論的借鑒應(yīng)當(dāng)將著眼點放置在這兩種理論的運用方面。比較兩種理論而言，筆者較為傾向于新住宅權(quán)說的理論。理由在于：
1、我國正處在一個由熟人社會逐步轉(zhuǎn)向陌生人社會的劇烈的社會變革時期，尤其在城市里，以前將房門打開，“樓上樓下，走家串戶”的現(xiàn)象已經(jīng)不是平常事，鄰里之間互相“無故”的走動已經(jīng)越來越少。人們在生活中往往很難在這個高速運轉(zhuǎn)的社會里產(chǎn)生多次的反復(fù)的博弈關(guān)系，而更多的時候我們所面臨和選擇的僅僅只是“萍水相逢”、“擦肩而過”，社會生活更多的表現(xiàn)為個體之間的一次性博弈，因此在這樣的社會中，家逐漸的成為變革社會中對于每個個人而言的平靜的港灣，用一句帶有古典主義色彩的話說，家是每個人自由的城堡。因此，在我們的立法中應(yīng)當(dāng)提高對于住宅權(quán)人所享有的自由權(quán)和允諾權(quán)的地位，要尊重當(dāng)事人的意思，尊重私權(quán)的自由處分。
也許會有反對的觀點認(rèn)為，我國是一個“熟人的社會”，人與人之間的關(guān)系基本上是一種熟人關(guān)系。 而且在廣大的農(nóng)村地區(qū)，這種熟人社會的現(xiàn)象更加的嚴(yán)重，鄰里之間互相走動還十分的平凡，因此應(yīng)當(dāng)采取平穩(wěn)說，看侵入者的行為對于被侵入者是否造成了事實上的損害，通過這樣的方式來限制刑罰的擴展。但是這種認(rèn)識忽略了一個方面。依這種觀點，只要侵入者違反權(quán)利人的意思進(jìn)入了權(quán)利人的住宅就構(gòu)成犯罪，而在農(nóng)村進(jìn)入他人住宅是十分常見的事情，所以應(yīng)當(dāng)考察是否事實上造成損害。但是他們忽略的是當(dāng)侵入者侵入了權(quán)利人之住宅后，權(quán)利人有權(quán)對于侵入者的行為予以驅(qū)趕，即責(zé)令侵入者馬上離去。此時如果侵入者依然不離去將構(gòu)成侵入住宅罪。權(quán)利人要求侵入人離去，而侵入人不離去，其行為一方面侵犯了住宅權(quán)人對于住宅享有的自由權(quán)，另一方面也對于住宅權(quán)人的生活安寧造成損害，破壞了家庭的平穩(wěn)。因此，此種情形用平穩(wěn)說和新住宅權(quán)說都可以解釋得清楚，而新住宅權(quán)并不會擴大“熟人社會”的處罰范圍，而相反其正好是適應(yīng)了中國社會的劇烈變革和社會觀念意識的整體轉(zhuǎn)型。
2、新住宅權(quán)說更加符合當(dāng)代中國社會發(fā)展的需求，其充分表現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治和處分權(quán)的思想。如果依照平穩(wěn)說，刑法在侵入住宅罪上保護(hù)的法益是家庭生活的平穩(wěn)和安寧，那么這樣的法益就容易將本罪的類型歸入侵害社會法益的犯罪，而排除在個人法益保護(hù)的范疇之外。使得對于自己住宅權(quán)利的侵犯，當(dāng)事人沒有處分的權(quán)利。而波斯納告訴我們，除開對于本權(quán)的侵害，任何值得處罰的行為都據(jù)有一定的“外溢性”，對于權(quán)利侵害以外的他人將造成一定的影響甚至損害。依平穩(wěn)說的觀點，只要侵入者的行為在事實上造成了對于受害者家庭平穩(wěn)樣態(tài)的破壞就成立本罪，而至于權(quán)利人的意思，則并不是犯罪實質(zhì)構(gòu)成中所需要考量的問題。那么問題是，當(dāng)行為人侵入的行為造成了住宅權(quán)人生活平穩(wěn)的破壞，但是住宅權(quán)人自己愿意遭受這種破壞時，法律并沒有尊重權(quán)利人這種處分自己財產(chǎn)的意思表示，而是職權(quán)地將這種缺乏“外溢性”的行為予以強制處罰。這并不符合當(dāng)代社會私權(quán)膨脹的要求，平穩(wěn)權(quán)理論也容易成為國家將權(quán)力之手深入家庭內(nèi)部的一條合理性依據(jù)。
3、進(jìn)入他人房間或住宅應(yīng)當(dāng)征得權(quán)利人同意，當(dāng)“主人”要求侵入者退出住宅時，侵入者應(yīng)當(dāng)退出住宅，者已經(jīng)成為了人們生活中很容易憑直覺感受到了法律觀念和行為方式，無論在司法運作和人們的實際生活中都能夠清晰和簡單的予以遵照和運用。然而，平穩(wěn)說卻并不具有這樣的優(yōu)勢。平穩(wěn)說中所強調(diào)的家庭平穩(wěn)態(tài)勢和生活的安寧是一個難以確定的概念，究竟到何種地步的侵犯可以認(rèn)定為對于平穩(wěn)的破壞孰生疑問？因此無論是司法實務(wù)還是老百姓的生活之中要把握這個模糊且不確定的問題并不是意見容易的事情。而相反，只要表面上同意了進(jìn)入就可以阻卻違法，只要要求退出而不退出就構(gòu)成犯罪，這在實際的司法運作中具有簡單、明確的可操作性，因此大家不必糾纏于是否達(dá)到侵害平穩(wěn)狀態(tài)的擾人的爭論之中，這也為解決司法資源，盡快的解決糾紛提供了一條出路。
因此，綜上所述筆者更加傾向于新住宅權(quán)說的理論，這種理論將更加適應(yīng)轉(zhuǎn)型時期中國社會所提出的要求，值得我們予以借鑒。
2005年1月3日于清華大學(xué)明理樓
尾注：
黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第327頁。
張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第537頁。
同上書，第538頁。
同上。
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