[ 趙華艷 ]——(2005-3-26) / 已閱11992次
水權問題初探
趙華艷
內容摘要：
水權系一種“新型的準用益特權”，水權具有權能的可分離性，因而水權具有流轉的可能。我國水權制度的特點是政府代表國家行使對水資源的所有權，其他自然人和法人行使對水資源的利用權。我國目前立法很不完善，筆者建議借鑒美國經驗，采用水權銀行的形式。
關鍵詞：水權 水權轉讓 水權銀行
一、水權的概念、特征
何謂水權?目前民法、環境資源法學者之間尚未形成共識，甚至存在重大分歧。主要有三種觀點：一種觀點認為，水權是指水資源所有權、水資源使用權、水產品與服務經營 權等與水資源有關的一組權利的總稱。姜文來和水利部部長汪恕誠持這種觀點。另一種觀點認為，水權是指水資源的使用權或者收益權，不包括水資源的所有權。崔建遠教授和裴麗萍持這種觀點。還有一種觀點認為，水權的概念有廣義、狹義之分，廣義的水權概念是包括水資源的所有權、使用權、收益權、經營權等在內的一組權利或一個權利束，即同第一種觀點；狹義的水權概念又分為兩種對立的觀點：一是認為水權不包括水資源的所有權在內，是指水資源的使用權、收益權等權利。二是認為水權應是水資源所有權的簡稱，理由在于“對水的占有、使用、收益和處分只是水的所有權的內容，是所有權的派生權利，不應成為與所有權并列的權利。
可見爭議的焦點是水權是否包含水資源所有權。筆者認為，水權是以水資源的所有權為基礎的一組權利(權利束或權利簇)，從民法的 角度看，水權包括權利主體對水資源的占有、使用、收益、處分四項權能。一般情況下，我們是在兩種意義上使用水權這一概念的：一是指水資源的所有權，二是僅指水資源的用益權，它是從水資源所有權若干權能中分離出來而形成的一種新型的準用益物權， 系一種他物權。之所以稱之為“新型的準用益物權”，是因為它具有與傳統用益物權相同的法律屬性，與土地、房屋等一樣，都是以對標的物的使用、收益為主要內容，屬于他物權、限制物權。水權與土地使用權、房屋使用權、礦業權等自然資源的用益物權不盡相同，屬于一種類似于上述用益物權的新型準用益物權。
筆者認為水權的最大特征就是水權權能的可分離性。水資源的所有權、經營權和使用權權能可以分離。我國《水法》第3條規定：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用。”由此可見，水資源所有權的主體是唯一的，即國家，其所有權的代表人是國務院。國務院在代表國家行使水資源所有權時，往往將水資源的經營、使用權授權給地方政府或政府部門，而地方政府或政府部門本身也不是水資源的使用者，而是通過一定的方式轉讓給最終使用者，水資源的所有者、經營者和使用者通常是不一致的，水權的所有權、經營權和使用權權能出現分離。正是由于水資源權能的可分離性，才給水資源市場的發展提供了廣闊的空間，水資源所有權與使用權分離原則的確立，為水資源的有償使用、水權流轉機制和水市場的形成提供了前提條件和法律基礎，這類似于土地所有權和使用權分離的原則，符合今日物權法的發展趨勢。物權正在經歷著以所有權為中心向以利用權為中心的轉變，對物(包括自然資源)不求“為我所有”，但求“為我所用”，充分發揮物的效用，從而使物的價值得以有效實現，真正做到“物盡其用”，這種發展趨勢是市場經濟“自然選擇”的結果。
二、水權的立法現狀
《中華人民共和國憲法》第9條規定：“水流”屬于國家所有，即全民所有，在這里的水流即是指水資源。《中華人民共和國民法通則》第81條規定：“國家所有的礦藏、水流，國家所有的林地、山嶺、草原、荒地、灘涂不得買賣、出租、抵押或者以其他形式轉讓。”《中華人民共和國水法》第3條規定：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用。”這些規定表明，在我國水資源所有權屬于國家所有，并禁止其買賣、出租、抵押或者以其他形式轉讓。
該法第6條規定：“國家鼓勵單位和個人依法開發、利用水資源，并保護其合法權益。”但是，這一規定并未明確水資源開發利用者的水資源使用權或者水資源的用益物權，該法第7條規定：“國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。但是，農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘、水庫中的水的除外。國務院水行政主管部門負責全國取水許可制度和水資源有償使用制度的組織實施。”該法第48條規定：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權。但是，家庭生活和零星散養、圈養畜禽飲用等少量取水的除外。實施取水許可制度和征收管理水資源費的具體辦法，由國務院規定。”《水法》第55條規定：“使用水工程供應的水，應當按照國家規定向供水單位繳納水費。供水價格應當按照補償成本、合理收益、優質優價、公平負擔的原則確定。具體辦法由省級以上人民政府價格主管部門會同同級水行政主管部門或者其他供水行政主管部門依據職權制定。”這些規定主要是明確了水資源有償使用制度和取水許可制度，明確規定了取水權這一重要的水資源使用權，這為水權流轉機制的建立提供了可能。
然而，國務院制定的《取水許可制度實施辦法》第26條作出這樣的規定，即：取水許可證不得轉讓。第30條規定，轉讓取水許可證的，由水行政主管部門或者其授權發放取水許可證的部門吊銷取水許可證、沒收非法所得。由此可見，盡管新《水法》關于取水權的規定，為水權流轉機制的建立提供了可能，但是，法律授權國務院制定具體的取水權制度，而國務院的相關行政法規卻明確禁止水權流轉和水權交易，水權流轉的二級市場的建立尚存在法律上的障礙，不適應社會發展的需要，應當健全和完善，這也是目前許多學者關注的熱點問題。水權轉讓(transfer of water rights)，是指基于一定的事由，水權(water rights)脫離水權人而歸他人享有的現象。此處所謂事由，可以是行政行為，例如征購、征用等；也可以是法律的直接規定，例如甲公司被乙公司兼并，依照《中華人民共和國民法通則》第44條的規定，甲公司的水權便轉歸乙公司享有；還可以是法律行為，其中大量的應是水權轉讓合同。我國輿論呼喚的水權轉讓，指的是基于轉讓合同而發生的水權轉讓。
三、完善我國水權制度的建議
水權制度就是指圍繞水權的配置、行使、管理和保護等所安排設計的各種法律制度的總稱。水權制度是水資源管理的最基本的法律制度，因此，水權制度的長遠影響將不僅僅是水權制度本身。它將改變我們對水資源的認識，改變我國的水資源配置和管理方式，改變我國的水資源管理和保護體制，改變對水資源保護的認識，改變對節約用水的認識。我國水權制度的特點是政府代表國家行使對水資源的所有權，其他自然人和法人行使對水資源的利用權，于是水資源所有權的主體具有行政主體和民事主體的雙重屬性，在地區間相鄰用水關系中，各地方政府作為民事主體在維護國家整體利益的前提下代表各自所在地的地方利益。
在中國水權轉讓應實行公示登記制度，無論是獲得水權還是喪失水權，都應向水行政主管部門辦理取用水許可證登記，既保護了水權擁有者的用水權利，也保證了水權的交易安全，同時保護交易相對人的利益。在交易方式，筆者認為可以借鑒美國的交易模式，將水權劃分為不同的股份，通過水權市場或水權銀行進行交易。通過水權市場進行交易，可以利用現有的市場交易模式，如證券交易市場、黃金交易市場，固定資產交易市場等，組建水市場。甚至有可能就在現有的市場基礎上，增加交易品種完成水權交易。通過成立水權銀行進行水權的重新配置有獨特的優勢，即有利于政府調控。水權交易的主體將節余的水權股份存入銀行，銀行再將這部分水權股份按照市場的需求，發放給水權股份的需求者，實現水權的再次分配。這期間，政府可根據水的供需情況進行適時調節，如水的供給量減少，政府可指導銀行減少水權股份的發放，反之亦然。政府對銀行的指導可以利用“利率”杠桿來調節。考慮到節余水權存入銀行與貸出銀行不應是無償的，應該有收益與付出，即對價。同時也考慮到水權銀行作為經營企業需要經營利潤。政府可以設置一個“水權利率”，讓節余水權股份存入銀行產生“存水利息”，讓這部分水權股份貸出銀行收取“貸水利息”，兩者的差額產生水權利潤。國家還可以將這部分水權利潤的一部分通過稅收納入國家水資源建設與保護資金，以彌補這方面資金的不足，達到“以水養水”的目的。另外，節余水權股份的持有者還可以通過水權銀行委托發放水權股份，可以指定需求對象，也可以不指定需求對象，水權銀行作為中間人，只收取服務費用。而服務費率，政府也可以通過調節進行指導。所以說，水權銀行作為一種新形式，應該引起中國水權交易的重視。
四、結束語
總之，水資源短缺已成為我國經濟社會發展的嚴重制約因素。為應對水資源緊缺日益嚴重的形勢，必須建立水權、水市場制度，以優化配置水資源，提高水資源的利用效率，滿足經濟社會發展對水的需求。法律和制度是反映市場經濟內在要求，是調節市場經濟關系的主要手段。因此，為了建立水權和水市場制度，就必須完善立法。
參考文獻：
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